Anasayfa Temel Kavramlar Garar Nedir?

Garar Nedir?

by

Garar nedir? ne anlama gelir?

Sözlükte “tehlike, risk, kişinin bilmeden canını veya malını tehlikeye sokması” gibi anlamlara gelir. İslâm hukuku terimi olarak değişik tanımları içinde en çok benimsenen Serahsî’ye ait tarifte gararın temel özelliği “mestûrü’l-âkıbe” (sonu bilinmeyen) şeklinde ifade edilmiştir (el-Mebsûṭ, XII, 194).

Kur’ân-ı Kerîm’de garar kelimesi yer almamakla beraber aynı kökten olan “aldatma” anlamındaki garr masdarı mâzi ve muzâri sîgaları ile on beş defa, “aldanma” mânasına gelen gurûr kelimesi dokuz defa, “çok aldatan” anlamında olup şeytanı nitelendiren garûr kelimesi üç defa geçer (bk. , “ġrr” md.). Garar yasağının Kur’an’daki en kuvvetli dayanağı bâtıl yoldan kazanç elde etmeyi menedip kınayan âyetlerdir (bk. el-Bakara 2/188; en-Nisâ 4/29, 161; et-Tevbe 9/34). Bu âyetlerdeki “bâtıl” kelimesi için İslâm âlimleri tarafından değişik yorumlar yapılmış olmakla birlikte hadislerde yasaklanan gararın bâtıl kapsamında olduğu hususunda görüş birliği vardır.

Garar ile aynı kökten olan çeşitli kelimelerin hadislerde sıkça geçmesinin yanı sıra (bk. , “ġrr” md.) “bey‘u’l-garar” şeklinde ifade edilen satımın Hz. Peygamber tarafından yasaklandığına dair birçok hadis rivayet edilmiştir (, “Büyûʿ”, 75; Buhârî, “Büyûʿ“, 61; Müslim, “Büyûʿ”, 4; İbn Mâce, “Ticârât”, 23; Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 24-25; Tirmizî, “Büyûʿ”, 17). Bey‘u’l-garar terkibinin, masdarın mef‘ulüne izâfesi olarak düşünülmesi halinde garar satım konusu malı, mevsufun sıfatına izafesi olarak kabul edilmesi durumunda ise satım sözleşmesinin niteliğini belirtmiş olur. Birinci yoruma göre hadislerde garar özelliğini taşıyan şeylerin satımının, ikincisine göre garar özelliğinin hâkim olduğu satımların yasaklandığı sonucu ortaya çıkar. Her iki yorumu savunan yazarlar bulunmaktadır. Konuyla ilgili hadislerde, “Hz. Peygamber garar satımını yasakladı” şeklinde sahâbînin duyum ve gözlemine dayalı bir anlatım söz konusu olduğu için bunun umum ifade edip etmeyeceği tartışılmıştır. Usulcülerin çoğunluğunca benimsenen ilkeye göre, râvinin bir olaya ilişkin soyut anlatımı esas alınarak kapsamlı bir hükme ulaşılamaz; çünkü asıl delili râvinin gördüğü veya duyduğu olay oluşturmaktadır. Bir grup usulcüye göre ise sahâbînin özellikleri ve mâna rivayetinin yaygınlığı dikkate alındığında bu tür anlatımların umum ifade ettiğini kabul etmek gerekir. Ali el-Hafîf -aşırı ölçülerde olmayan veya ihtiyaçların gerekli kıldığı vb.- bazı garar satışlarının yasak kapsamının dışında tutulduğu, gararın umum ifade etmeyen bir cins ismi olduğu gibi gerekçelerle birinci görüşü (Mecelletü Maʿhedi’l-büḥûs̱, sy. 4, s. 87, 90, 93-95), Darîr delillerini daha güçlü bulduğunu belirterek ikinci görüşü (el-Ġarar ve es̱eruhû fi’l-ʿuḳūd, s. 66) tercih etmektedir.

Garar ve Cehalet İlişkisi

Fıkıh eserlerinde garar ve cehalet kavramlarının birbirinin yerine kullanıldığı görülür. Fakat akdin konusuyla (muâvaza akidlerinde her iki edimi ifade etmek üzere “ma‘kūdün aleyh”) ilgili belirsizliğin garar, bilinmezliğin ise cehalet terimiyle ifade edilmesi, bu çerçevede iç içelikler taşıyan bazı meselelerin hükümlerini belirlemede kolaylık sağlayabilir (ma‘kūdün aleyhin bazı fakihlerce daha dar kapsamlı kabul edilişi hakkında bk. Apaydın, s. 10-12). Nitekim Şehâbeddin el-Karâfî, esasen gararla cehalet kavramları arasında şöyle bir farklılık bulunduğunu ileri sürer: Garar elde edilip edilemeyeceği bilinmeyen, cehalet ise elde edilmesine dair belirsizlik olmamakla birlikte vasıfları bilinmeyen şeyi (bu şeyin akde konu yapılması durumunu) ifade eder. Garar ve meçhul arasında “umum-husus min vech” ilişkisi vardır; her biri yalnız başına bulunabileceği gibi her ikisi birlikte de bulunabilir (el-Furûḳ, III, 265). Buna göre, kaçmadan önce nitelikleri bilinen ve kaçıp kaybolmuş atın satımı sadece garara, perdenin arkasında olduğundan alıcının ancak silüetini görüp vasıflarına dair bilgi sahibi olmadığı atın satımı sadece cehalete, alıcı tarafından nitelikleri bilinmeyen ve kaçıp kaybolmuş atın satımı her iki durumun bir arada oluşuna örnek gösterilebilir.

Konuyu özel olarak inceleyen Darîr’in, Karâfî’nin iki durumun birleşmesine ilişkin olarak verdiği örneğin kendi tarifleriyle bağdaşmadığı yönündeki iddiasına katılmak mümkün değildir. Kral Faysal İslâmî araştırmalar ödülüne lâyık görülen doktora çalışmasında (el-Ġarar ve es̱eruhû fi’l-ʿuḳūd fi’l-fıḳhi’l-İslâmî: Dirâse muḳārene, Kahire 1386/1967) Darîr bu hususta şunları yazmaktadır: “Karâfî’nin -ve ondan sonra Tehẕîbü’l-Furûḳ müellifinin (Muhammed Ali el-Mekkî)- garar ve cehaletin bir arada bulunmasına dair zikrettiği örnek, kendi verdiği garar ve meçhul tarifleriyle bağdaşmamaktadır. Tarif bu örneğin meçhul için zikredilmemesini gerektirir. Zira meçhulden söz edebilmek için niteliklerinin bilinmemesi ve elde edilmiş olduğunun bilinmesi gerekir. Örnekte ise nitelik meçhul olduğu gibi elde edilmiş olduğu da bilinmemektedir. Şu halde bu durumda sadece garar vardır; çünkü kendi tarifine göre garar -niteliği ister biliniyor ister bilinmiyor olsun- elde edilip edilemeyeceği meçhul olandır” (s. 38). Darîr daha sonra başka bir müelliften (Takıyyüddin İbn Teymiyye) nakilde bulunup onu da tenkit ettikten sonra kendi görüşünü şöyle belirtir: “Bana göre garar cehaletten kapsamlıdır; her meçhul garardır, fakat her garar meçhul değildir. Cehaletsiz garar bulunabilir, fakat cehalet gararsız olamaz” (a.g.e., s. 39). Görüldüğü üzere iki kavram arasında umum-husus mutlak ilişkisi bulunduğu kanaatini taşıyan Darîr, Karâfî’yi kendi kanaatinin etkisi altında eleştirmekte ve böylece kavramlar arasındaki ince farkları belirlemek için büyük bir emek mahsulü olarak bir eser ortaya koyan Karâfî’ye çelişki izâfe etmektedir. Ayrıca müellif, muhtemelen Karâfî’nin garar için verdiği örneği kendi kanaatinin etkisi altında yorumladığı için, yukarıda kaydedilen ifadesinde Karâfî’nin garar tarifini, onun zikretmediği “niteliği ister biliniyor ister bilinmiyor olsun” şeklinde bir unsur ekleyerek aktarmaktadır (Darîr’in tercihinin isabet derecesi için aş.bk.).

Garar ve cehalet kavramlarının İslâm hukuk literatüründe yer yer karma bir biçimde kullanıldığı ve bunların içeriğini belirlemeye yönelik tanımların yazardan yazara değiştiği dikkate alınınca, hangi durumlara ne gibi hukukî sonuç bağlanacağı hususunda sağlıklı bir değerlendirme yapabilmek için, getirilmek istenen yasağın asıl gerekçesini belirleyici bir tahlil yapma cihetine gidilmesinin uygun olacağı ortaya çıkar. Bu da garar ve cehalet kapsamı içinde mütalaa edilen durumların gözden geçirilmesiyle mümkün olacaktır. Her meçhulün aynı zamanda garar olduğu kanaatinden hareketle bir taksim yapan Darîr’in bu taksiminin esas alınması böyle bir toplu bakışa imkân vermektedir.

Bey‘ Akdinde Garar ve Kısımları

Klasik dönem fıkıh literatüründe bey‘ akdi, borçlar hukukundaki diğer akid türleri ve borçlar hukukunun genel hükümleri açısından model akid konumunda olduğundan gararla ilgili doktriner görüş ve ayırımlara da ağırlıklı olarak bu bölümde rastlanır. Bununla birlikte literatürde yer alan bu bilgilerden ve münferit çözümlerden tümevarım metoduyla akdin diğer türlerini de kapsayan genel bir garar anlayışının çıkarılması mümkündür. İslâm borçlar hukukunun temel kavramlarıyla ve genel ilkeleriyle ilgili olarak yapılan çağdaş çalışmalarda da bu metot takip edilmektedir. Darîr, gararın taksimi konusunda önce Mâlikî fakihlerinden Bâcî, İbn Rüşd el-Ced, İbn Rüşd el-Hafîd, Karâfî ve Ebü’l-Kāsım İbn Cüzey’in ayırımlarına yer vermekte, daha sonra değişik mezheplerin garara ilişkin fürû hükümlerini etraflı bir incelemeye tâbi tutarak ulaştığını ifade ettiği ve gararla ilgili bütün ayrıntılar için temel bir çerçeve oluşturacağı kanaatinde olduğu taksimi şöyle belirtmektedir:

1. Akdin sîgasında garar

a) Bey‘atân fî bey‘a ve safkatân fî safka. b) Bey‘u’l-urbân. c) Bey‘u’l-hasât. d) Bey‘u’l-münâbeze. e) Bey‘u’l-mülâmese. f) el-Akdü’l-muallak ve’l-akdü’l-muzâf. 2. Akdin mahallinde (konusunda) garar. a) el-Cehl bi-zâti’l-mahal. b) el-Cehl bi-cinsi’l-mahal. c) el-Cehl bi-nev‘i’l-mahal. d) el-Cehl bi-sıfati’l-mahal. e) el-Cehl bi-mikdâri’l-mahal, f) el-Cehl bi-eceli’l-mahal. g) Ademü’l-kudra alâ teslîmi’l-mahal. h) et-Teâkud ale’l-ma‘dûm. i) Ademü rü’yeti’l-mahal (el-Ġarar ve es̱eruhû fi’l-ʿuḳūd, s. 71-77).

Gararla ilgili diğer çağdaş incelemelerde de gararın akdin sîgasında ve konusunda olmak üzere iki ana gruba ayrılması genellikle benimsenmektedir (meselâ bk. Ali el-Hafîf, sy. 4, s. 113 vd.; , XXXI, 149-167).

Bey‘ akdi esas alınarak yapılan bu taksim içindeki borç ilişkilerinin mahiyeti ve hükümleri konusunda fakihler arasında görüş ayrılıkları bulunmaktadır.

Diğer Akidlerde ve Şartlarda Garar

Bey‘ akdi gibi malî muâvaza (iki tarafa malî nitelikte borç yükleme) özelliği taşıyan akidlerde gararın etkisi bey‘ akdinde olduğu gibidir. Ancak bunlardan, akid konusunun akid esnasında mevcut olmaması sözleşmenin karakteristik özelliğini teşkil eden ve meşruiyetine dair hususi delil bulunan selem ve istisna akidlerinde bu husus garar olarak değerlendirilmez.

Teberru akidlerinde gararın etkisinin olmayacağı Mâlikî mezhebinde genel bir kural olarak benimsenmiştir. Diğer mezheplerde bu hususta bir kaide sevkedilmemekle beraber gararın etkisinin kabul edildiği görülür. Bununla birlikte hibe akdinde Hanefîler’in ve Hanbelîler’in garara bey‘ akdindekine göre daha az bir etki tanıdıkları tesbit edilmektedir. Vasiyette ise Şâfiîler de dahil olmak üzere dört mezhebin fakihleri garar konusunda müsamahanın esas alınması taraftarıdırlar.

Akdin kuruluşuna veya konusuna ilişkin ek hükümler getiren ve belirsizlikler taşıyan şartlar da garar ve cehalet açısından değerlendirilmiş, olayın özelliğine göre bazı durumlarda bu şartların geçerli olacağına, bazılarında geçersiz olmakla beraber akdin sıhhatini etkilemeyeceğine, bazılarında ise hem geçersiz olacağına hem de akdi geçersiz kılacağına hükmedilmiştir (Darîr, s. 567-579). Bu hususta da Hanefî mezhebinde akdin geçersiz sayılması durumlarında kural olarak butlândan daha aşağı derecedeki fesad müeyyidesinin söz konusu olduğu dikkate alınmalıdır.

Gararın Akdin Sıhhatini Etkilemesinin Şartları

Darîr, gararın akdin geçerliliğini etkileyebilmesi için biri olumsuz olmak üzere şu dört şartın bir arada bulunması gerektiğini söyler: Malî muâvaza akidlerinden birinin söz konusu olması, gararın çok olması, gararın akdin konusunda aslî olarak bulunması, akde ihtiyacın bulunmaması.

Birinci şartta, yukarıda belirtildiği gibi bilhassa Mâlikî mezhebinde benimsenen görüş esas alınmış olmaktadır.

İkinci şart, mutlak şekliyle hemen bütün fakihlerin üzerinde birleştikleri bir noktayı teşkil etmekle birlikte “çokluk”la ilgili değerlendirme olaylara ve fakihlerin bakışlarına göre değişkenlik göstermektedir. Meselâ kamerî ayın bazan otuz, bazan yirmi dokuz gün olmasına rağmen bir evin aylık bir bedel üzerinden kiraya verilmesi olayında ve benzerlerindeki gararın az olduğu, anne karnındaki yavrunun annesinden ayrı satımında ve benzerlerindeki gararın çok olduğu ve akdin sıhhatini etkilediği hususunda fikir birliği bulunmasına karşılık pazar fiyatı üzerinden satım, götürü usulle satım, akid meclisinin uzağında bulunan malın satımı vb. olaylardaki gararın hangi gruba dahil edilmesi gerektiğinde görüş ayrılıkları vardır. Bunlardan ikinci gruba giren olayların çoğu hakkında özel nas bulunduğu, son gruba girenlerin ise çoğunluğu teşkil ettiği dikkate alınırsa çokluk şartının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında fakihlerin ortak kanaatini yansıtan bir ölçü bulunmasının kolay olmayacağı ortaya çıkar. Darîr bu konuda iki yol önermektedir.

a) Bâcî’nin, “Az garar hemen her akidde bulunan garardır; çok garar, akdi bu şekilde nitelendirmeye sebep olacak derecede akdin hâkim vasfı olan garardır” şeklindeki iki tanımından sadece ikincisinin esas alınması. Darîr, iki grup arasında çok geniş bir alan bırakılmış olduğu gerekçesiyle tanımı bütünü itibariyle eleştirmekte, fakat tek başına ikinci tanımın esas alınabileceğini söylemektedir. Halbuki ikinci tanımda da garar kavramının yine kendisiyle açıklanmaya çalışıldığı, dolayısıyla konuya ilişkin görüş ayrılıklarının ortadan kaldırılması yahut azaltılması için ilâve imkân getiren bir kriter özelliği taşımadığı açıktır.

b) Gararla ilgili “çok, az, orta” şeklindeki esnek kriterlerin olduğu gibi bırakılıp zamana ve şartlara göre takdir edilmesi. Bu metottan övgü ile söz eden Senhûrî şöyle der: “Garar konusunda şartlara ve iç içelikler taşıyan değişik durumlara göre farklı çözümlere ulaşmayı mümkün kılan esnek kriterler benimsemiş olmasını İslâm hukukunun seçkin özellikleri arasında kaydetmemiz gerekir. Bu kriterler sayesinde İslâm hukuku sürekli gelişme içinde olan medeniyetin her devirdeki icaplarına ayak uydurabilir” (Meṣâdirü’l-ḥaḳ, III, 51). Bu metodun faydaları inkâr edilemezse de değişen şartlar ve uygulamalar ışığında somut sonuçlara ulaşmayı daha kolay hale getiren kavramlar ve ayırımlar geliştirilmesi yolunun açık olduğu da dikkatten uzak tutulmamalıdır.

Üçüncü şartla ifade edilmek istenen husus, akdin esas konusu belirli olduğu takdirde ona tâbi olan unsurların belirsizlik taşımasının akdin sıhhatini etkilemeyeceğidir. Meselâ annesinden ayrı olarak hayvanın karnındaki yavrunun satımı câiz görülmezken hamile hayvanın satımı dolayısıyla karnındaki yavrunun da satışa dahil olmasının yol açtığı belirsizlikte sakınca görülmemiştir. Bu husus Mecelle’de, “Bizzat tecviz olunmayan şey bitteba‘ tecviz olunabilir” (md. 54) şeklinde ifade edilen küllî kaidenin pratik sonuçlarındandır.

Dördüncü ve olumsuz şarta göre ise ihtiyaç bulunan durumlarda garar akdin sıhhatini etkilemez. Bu şartın bulunup bulunmadığını tesbitte ihtiyaç (hâcet) kavramının içeriğinin belirlenmesi önem taşımaktadır. Darîr, fakihlerin garardan söz ederken “zaruret” kelimesini kullandıkları bütün durumlarda “hâcet” mânasını kastettiklerine dikkat çektikten sonra Süyûtî’den hâcet ve zaruret kavramları için şu tanımları nakleder: “Hâcet, kişinin yasaklanmış fiili işlemediği takdirde zorluk ve sıkıntıya düşeceği, fakat hayatî tehlikeye mâruz kalmayacağı durumdur. Zaruret ise kişinin yasaklanmış fiili işlemediği takdirde hayatını yitireceği veya yitirmeye yüz tutacağı durumdur” (el-Ġarar ve es̱eruhû fi’l-ʿuḳūd, s. 599-600). Burada “hayatını yitirmeye yüz tutma” ile, bilfiil ölüm tehlikesi içinde olmanın değil hayatî tehlikenin bulunduğu kanaatini taşımanın kastedildiğini belirten Darîr, garar bahsinde bu anlamda bir durumla karşılaşmanın nâdir olacağından hareketle “zaruret bulunmaması” şeklinde bir şart zikretmeye gerek görmediğini söyler. Gerçekten hâcetin zarurete göre daha alt düzeyde olduğu göz önüne alınırsa hâcet için câiz görülenin zaruret halinde öncelikle câiz olacağı açıktır. Öte yandan, zaruretin varlığını kabul çok ağır şartların bulunmasını gerektirdiğinden İslâm hukukunda hâcetin de zaruret gibi telakki edilmesine imkân veren küllî bir kaideye ulaşılmıştır. Mecelle’de bu kaide, “Hâcet umumi olsun hususi olsun zaruret menzilesine tenzil olunur” (md. 32) şeklinde ifade edilmiştir. Bununla birlikte Darîr, hâcet gerekçesiyle garara katlanılabilmesi için alternatifin bulunmamasının, yani amaca ulaştırabilecek bütün meşrû yolların kapalı olmasının şart olduğunu, yine hâcetin kendi miktarı ile sınırlı tutulması gerektiği kuralını hatırlatarak bu küllî kaideye birtakım kayıtlamalar getirilmiş olduğuna da dikkat çeker (a.g.e., s. 599-608). Ancak bu kuralların hayat olaylarına uygulanmasında değerlendirme farklılıklarının bulunması tabiidir.

Gararın Mahiyeti

Garar yasağının temelinde haksız kazancın önlenmesi fikrinin bulunduğu ve sözlük anlamı itibariyle de gararın aldanma veya aldatma gerçeğiyle bağlantılı olduğu dikkate alınınca, öncelikle bu kavramın aynı amaç ve anlamda kendisiyle kesişen diğer başlıca hukukî kavramlardan ayırt edilmesi gerekir. Meselâ rızâyı sakatlayan sebeplerden olup sözleşmenin tek taraflı feshine, indirim hatta tazminat talebine imkân veren hile, taraflardan birinin diğerini aldatmasını ve bu yolla haksız kazanç sağlamanın amaçlanmasını ifade etmesi itibariyle gararla kesişen ve İslâm hukukunda kelime olarak kök birliği de taşıyan “tağrîr” adı altında incelendiği için çok defa gararla karıştırılan bir durumdur (bk. TAĞRÎR). Yine muâvaza akidlerinde bedeller arasındaki açık nisbetsizliği ifade eden gabn, ya objektif unsuru ile yetinilerek ya da karşı tarafın tecrübesizliği vb. zaaflarından yararlanma şeklindeki sübjektif unsurla birlikte bulunması şartı ileri sürülüp sözleşmenin tek taraflı olarak feshini mümkün kılan bir sebep kabul edilirken haksız kazancın önlenmesi amaçlanmış olup bu noktada gararla birleşmektedir (bk. GABN). Aynı şekilde, cinste veya vasıfta olmasına göre sözleşmeyi geçersiz kılan veya tek taraflı olarak feshine imkân veren hata rızâyı sakatlayan sebeplerden olup bu duruma bağlanan müeyyide tarafların rızâsı olmaksızın dolayısıyla haksız yoldan kazanç sağlanmasının önlenmesini hedeflemektedir (bk. GALAT; HATA).

Yukarıda temas edilen durumlara müeyyide bağlanmasında amaç haksız kazancın önlenmesi olmakla beraber ticarî hayatın rekabet ve kazanma arzusu üzerine kurulması, bedeller arasındaki dengenin mutlak bir kriterinin bulunmaması, akid hukukunda güven ve istikrar fikrinin ve objektif (dışa vurulan) iradenin çok önemli bir yere sahip olması gibi sebeplerle, müeyyideler bunların rızâyı sakatladığının belirlenmesi durumu ile sınırlı tutulmuş ve -akdin kurulmuş sayılmasına imkân görülemeyen cinste hata durumu hariç- çoğunda tarafların mevcut duruma razı olduklarının anlaşılması kaydıyla sözleşmenin geçerliliğine hükmedilmiştir.

Garar yasağı, haksız kazancın önlenmesi amacında yukarıda belirtilen durumlarla kesişmekle beraber İslâm hukukunda akid serbestliğine getirilen bir sınırlandırma olma yönüyle mahiyet farklılığı taşımaktadır. Başka bir ifadeyle garar yasağına ilişkin hükümler İslâm hukukunda kamu düzeninden sayılmakta ve fertler aksini kararlaştırmak suretiyle bunları bertaraf edememektedir. Nitekim Karâfî, hadislerdeki garar -ve bu anlamda olmak üzere cehalet- özelliği taşıyan akidlere ilişkin yasakların kul hakkı da içermekle beraber Allah hakları çerçevesindeki hükümlerden olduğunu, zira yüce Allah’ın bunları kulun malını zayi olmaktan korumak için koyduğunu belirtir ve, “Kul razı olsa da bu konudaki hakkını ıskat edemez” der (el-Furûḳ, I, 141).

Fikrî temel itibariyle gararla yakın ilişkisi bulunan kumara gelince bunun gararla karıştırılmaması gerekir. Kumar ve bahis oyunlarının garar özelliği taşıdığı şüphe götürmemekle beraber kumarın ayırt edici vasıfları gerçekleşmedikçe garar içeren bütün akidlerin kumar olarak nitelendirilmesi yahut kumara benzetilmesi isabetli olmaz (Darîr, s. 40-41).

İslâm hukuk literatüründe garar ve cehalet kavramlarının birbirinin yerine kullanıldığı ve bazı borç ilişkilerinin bu kavramların iyice ayırt edilmeksizin kullanılmasına yol açan iç içelikler taşıdığı bir gerçek olmakla birlikte, yasaklama gerekçeleri belirlenerek sırf cehalet durumları ile dar anlamda garar durumlarının birbirinden ayırt edilmesi halinde farklı hukukî sonuçlara ulaşılabilir. Bu sebeple garar-cehalet ilişkisini açıklamada Karâfî’nin yaptığı ayırım ve nitelendirmenin (yk.bk.), gararın mahiyetini ve hükmünü belirleyebilme açısından Darîr’inkinden daha isabetli ve elverişli olduğu söylenebilir. Zira Darîr, “Her meçhul garardır” hükmünden hareketle garar tasnifi yaptığı için cehaletin bulunduğu bütün durumları garar kapsamında mütalaa etmektedir. Halbuki sırf cehaletin bulunduğu durumlarda akdin yasaklanmasının esas gerekçesi, bilinmezliğin taraflar arasında çekişmeye yol açması ihtimalidir. Nitekim cehalet bu ihtimalin kuvvet derecesine göre değerlendirilmekte ve akde de buna göre geçersizlik müeyyidesi uygulanmakta veya uygulanmamaktadır (bk. CEHÂLET). Bilinmezliğin ötesinde yalnızca “belirsizlik” anlamıyla ele alındığında gararın yasaklanma amacı sırf riske dayalı haksız kazancın önlenmesidir. Dolayısıyla bu anlamda gararın bulunduğu durumlarda akdin geçersizliği ve tamir edilemezliği (Hanefî terminolojisine göre “bâtıl” olduğu) hemen bütün İslâm hukukçularınca kabul edilmektedir. Her ne kadar bilinmezlik durumlarında da İslâm hukukunun temel bir ilkesine aykırılık söz konusu olduğu ve bu konudaki yasağın da nihaî tahlilde haksız kazancın önlenmesini hedeflediği ve bu sebeple tarafların kendi iradeleriyle bu yasağı bertaraf edemeyecekleri söylenebilirse de sırf cehalet durumlarında risk üzerine kazanç bina etme değil tarafların bazı ayrıntılar üzerinde ortak bilgi sahibi olma konusunda özen göstermemeleri ve olayın tabii seyri içinde bir haksız kazanç sonucunun doğması söz konusudur. Halbuki cehaletin ötesinde sadece belirsizliğin (gararın) bulunduğu durumlarda kazanç risk üzerine bina edilmektedir. Bu sebeple, Hanefîler’i fesada hükmettiren özelliğin (sıhhat şartlarına ilişkin sakatlığın, konu açısından cehaletin) giderilmesi halinde akdin sahih hale gelebileceği şeklinde ayırım yapmalarını, tarafların çekişmeye yol açabilecek hususları daha açık hale getirip ihmal edilen özeni telâfi etmelerine imkân verme anlamında kabul etmek gerekir. Bâtıl (rükün ve in‘ikad şartlarına ilişkin sakatlığı bulunan, konu açısından dar anlamıyla garar ihtiva eden) akidler içinse bunu düşünmek mümkün değildir. Nitekim Darîr’in garar tasnifi içinde yer alan ve sırf cehalet ihtiva eden durumlarda (yk.bk.) Hanefî âlimlerinin yasaklama gerekçesinin “nizaya yol açma ihtimali” olmasına dayanarak butlân değil fesad müeyyidesini öngördükleri tesbit edilebilmektedir. Buna göre Darîr’in, bir taraftan hadislerde yasaklanan gararın âyetteki bâtıl kapsamında olduğu hususunda müfessirlerin fikir birliği ettiklerini belirtirken diğer taraftan da, “Her meçhul garardır” tezini ileri sürmesini tutarlı saymak güçtür. Zira kendisinin de sık sık belirttiği gibi özellikle Hanefî âlimleri her meçhulü bâtıl (özü itibariyle sakat ve tamir edilemez) saymamışlardır.

Öte yandan ribâ ile garar arasında önemli bir fikrî bağ bulunduğu, ribâ ve gararın İslâm’ın kazanç yollarına ilişkin dünya görüşünü yansıtan ve birbirini bütünleyen iki temel yasak olduğu söylenebilir. Şöyle ki: Ribâ risksiz kazancın yasaklanması anlamına gelirken bundan riskin kurumlaştırılması gereği ya da kazancı sırf risk üzerine bina etme gibi bir sonuca ulaşılmaması gerektiğini gösteren diğer bir hüküm garar yasağıdır. Başka bir ifadeyle risk veya riskin sıfırlanması kazanç engeli de kazanç sebebi de olmamalıdır. Ribâda risk, daha doğrusu risk endişesi bir taraf için kazanç engeli (kazanabileceği gerçek miktardan vazgeçip daha azına razı olma sebebi), diğer taraf içinse kazanç sebebi (kazanabileceği miktardan fazlasını elde etme) olmaktadır. Garar durumlarında da normalde elde edilecek kazanca ilâve olarak sağlanan bir kazanç vardır ki bunun asıl sebebi risktir.

Son olarak belirtmek gerekir ki akdin sıhhatini etkileyecek ölçüde gararın ve gararla ilintili cehaletin varlığını kabul edip etmemede içtimaî şartların, pozitif bilimler alanındaki gelişmelerin, örf ve âdetlerin, özellikle ticarî teamüllerin önemli bir role sahip olduğu, dolayısıyla bu konudaki hukukî değerlendirmelerin zamana ve kişilere göre değişiklik gösterebileceği inkâr edilemez. Nitekim günümüz içtimaî ve iktisadî hayatında önemli yeri olan sigorta, borsa ve benzeri kurumlar İslâm hukuku bakımından değerlendirilirken ele alınan olayın daha çok garar açısından nitelendirilmesine ağırlık verildiği görülmektedir.

Kaynak: İslam Ansiklopedisi

Benzer Yazılar

Görüşlerinizi Paylaşabilirsiniz

    Mail Bültenimize Abone Olun