Bu başlıkta öncelikle opsiyon sözleşmelerinin hukuki mahiyetinin tespit edilmesi amaçlanmaktadır. Daha sonra opsiyon sözleşmelerinin hukuki mahiyetine bağlı olarak ortaya çıkan vaad (önakit), şart muhayyerliği, ticari sigorta, kaparo, hakların satımı ile yükümlülüklerin (iltizâm) satımı ve sözleşmenin sonlandırılma şekli açısından inceleme yapılması hedeflenmektedir.

1. Hukuki Mahiyet Açısından

Opsiyon sözleşmelerinin İslam hukukundaki yerinin tespit edilebilmesi için öncelikle hukuki mahiyetinin tespit edilmesi gerekmektedir. Ancak konuyla ilgili literatür incelendiğinde birçok farklı yaklaşım ve değerlendirmenin söz konusu olduğu görülmekte ve buna bağlı olarak konu karmaşık bir yapıya bürünmektedir. İlgili yaklaşım ve değerlendirmelerden önce opsiyon sözleşmesinin yapısının ortaya konması gerekmektedir. Şöyle ki; opsiyon sözleşmesi, iki aşamalı bir yapıya sahip olup birinci aşamada opsiyon alıcısı opsiyon satıcısına opsiyon bedelini verip karşılığında satıcıdan belirli bir tarihte kullanacağı opsiyon hakkı (satma veya satın alma hakkı) elde ederken ikinci aşama ise opsiyon hakkının kullanılması durumunda devreye giren aşamadır ki bu aşamada ilk aşamada belirlenen şartlar çerçevesinde emtia, döviz veya bir başka akit konusunun alım satımı yapılmaktadır. Çağdaş İslam hukukçuları, söz konusu iki aşamanın tek bir işlem olarak mı yoksa birbirinden bağımsız iki ayrı işlem olarak mı değerlendirilmesi gerektiğiyle ilgili görüş ayrılığı içindedir. Bazı araştırmacılar bu iki aşamayı tek bir işlem olarak değerlendirirken diğer bazı araştırmacılar ise her iki aşamanın birbirinden bağımsız iki işlem olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Söz konusu iki aşamayı tek bir işlem olarak değerlendirenlere göre sonuç olarak hukuki niteliği tartışılsa da ortada emtia, döviz veya bir başka varlığa dayalı bir akit mevcut olup yalnızca birinci aşamanın hukuki niteliği tartışmalıdır. Söz konusu iki aşamayı iki ayrı ve bağımsız işlem olarak değerlendirenlere göre hukuki niteliği bir kenara bırakılırsa ikinci aşamada bir akdin varlık göstermesi mümkün olmakla birlikte birinci aşamanın vaad (önakit) mi yoksa akit mi olduğu tartışmalıdır. Dolayısıyla çağdaş literatürde konunun hukuki olarak konumlandırılışının opsiyon işleminde zikri geçen iki aşamanın yorumuna bağlı olarak şekillendiği unutulmamalıdır. Kanaatimiz, her iki aşamanın birbirinden bağımsız iki ayrı işlem olduğu ve birinci aşamanın “akit” olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündedir. Zira birinci aşamada taraflar arasında icap ve kabul gerçekleşmekte ve akit konusunu da opsiyon hakkı (satma veya satın alma hakkı) oluşturmaktadır. Opsiyon alıcısı opsiyon bedelini bu hakkı elde etmek için vermektedir. İkinci aşamanın ortaya çıkması ise opsiyon hakkının kullanımına bağlıdır. Zira birinci aşamada opsiyon satıcısı tarafından icap ortaya çıkmakta ve opsiyon alıcısından kabulün çıkması durumunda ikinci ve bağımsız bir sözleşme devreye girmektedir. Ancak opsiyon alıcısının bu hakkını kullanmaması durumunda icabın boşa gitmesi sebebiyle ikinci ve bağımsız bir sözleşme ortaya çıkmamaktadır.

Opsiyon sözleşmesinin İslam hukukunda “isimli sözleşme” mi yoksa “isimsiz sözleşme” mi olduğu konusunda iki görüş vardır. Bir grup çağdaş İslam hukukçusuna göre opsiyon işlemi isimli bir sözleşmedir. Bu grupta olan hukukçuların bir kısmı opsiyon işlemini “hibe şartı bulunan satım akdi”, bir kısmı “şart muhayyerliği bulunan satım akdi” diğer bir kısmı ise “kaparolu satım akdi” olarak ele almaktadır. Çağdaş İslam hukukçularından diğer bir grup ise opsiyon işleminin klasik isimli sözleşmelere dahil olmayıp yeni ortaya çıkmış “isimsiz sözleşme” olduğu görüşündedir. İslam Fıkıh Akademisi de (Mecmau’lfıkhi’l-islâmî ed-Duelî) opsiyon işleminin klasik sözleşmelere dahil olmayıp yeni ortaya çıkmış “isimsiz sözleşme” olduğu yönünde görüş bildirmektedir. Aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere bu grupta olan çağdaş İslam hukukçularının bir kısmının opsiyon işlemini “vaad (önakit)”, bir kısmının “hakların satımı”, bir kısmının “yükümlülüklerin (iltizâm) satımı”, diğer bir kısmının ise “ticari sigorta” çerçevesinde ele aldıkları görülmektedir. Kanaatimizce opsiyon sözleşmesinin hibe şartı bulunan satım akdi, şart muhayyerliği, kaparo, ticari sigorta ve vaad (önakit) çerçevesinde ele alınması işlemin mahiyeti ile çelişmektedir. Aşağıda kritik edileceği üzere bu sözleşmelerin akit konusunun “hak” veya “yükümlülük (iltizâm)” olduğu satım sözleşmesi olarak değerlendirilmesi işlemin mahiyeti ile uyumludur.

2. Vaad (önakit) Açısından

Zuhaylî ve Abdüssettâr Ebû Gudde gibi çağdaş İslam hukukçularından bazılarının opsiyon işleminin satım akdi gibi temliki gerektiren akitler kapsamında değerlendirilmesini reddedip bu işlemi gelecekte gerçekleşecek satım sözleşmesine dair bir “vaad (önakit)” olarak değerlendirdikleri görülmektedir. Kanaatimizce bu görüş, opsiyon işleminin mahiyeti ve uygulaması ile örtüşmemektedir. Zira uygulamada taraflardan biri “opsiyon hakkı” elde etmesine mukabil diğer tarafa “opsiyon bedeli” ifa etmektedir. Bu da bir akdin var olduğunu göstermektedir. Söz konusu bedelin teberru veya hibe olduğuyla ilgili söyleme ihtiyatla yaklaşmak gerekir. Zira opsiyon alıcısı, teberru veya hibede bulunmamakta olup verdiği bedeli opsiyon hakkına karşılık vermektedir.

3. Şart Muhayyerliği Açısından

Opsiyon işleminin meşruiyet zemini aranırken öne sürülen yaklaşımlardan biri de bu işlemin İslam hukukunda meşru olan “şart muhayyerliği” çerçevesinde ele alınmasıdır. Opsiyon işlemi ile şart muhayyerliği mahiyat ve amaç bakımından birbiri ile ilişkilendirilemeyecek şekilde farklıdır. Bu sebeple bu yaklaşımın ihtiyat ile ele alınması gerekmektedir. Şart muhayyerliği ile opsiyon işlemi arasındaki farklar özetle şöylece sıralanabilir:

– Şart muhayyerliği, bir akdin içerisinde var olur ve içerisinde var olduğu akitten bağımsız değildir. Ancak opsiyon işlemi, ileride gerçekleşecek sözleşmeden ayrı bağımsız bir akittir.

– Şart muhayyerliğinin bulunduğu akitte, akit konusu mal veya hizmet/menfaat gibi İslam hukuku açısından meşru olması gereken bir konu iken opsiyon işleminde akit konusu meşruiyeti tartışmalı olan “opsiyon hakkı” veya “yükümlülük (iltizâm)” olarak ortaya çıkmaktadır.

– Şart muhayyerliği, taraflar için içerisinde bulundukları akitte ancak şart koşulması durumunda sabit olan geçici ve aslî olmayan bir haktır. Zira akitlerde esas olan bağlayıcı (lüzûm) olmasıdır. Ancak taraflar, şart muhayyerliğini kullanarak belirli bir süre akdin bağlayıcılığını ertelemiş veya engellemiş olurlar. Zira İslam hukukunda sözleşmenin rükünlerinden birisi de akit konusudur. Opsiyon işlemindeki opsiyon hakkı sözleşmenin konusu olması açısından sözleşmenin rükünlerinden birisini oluşturması sebebiyle bu hakkın mevcut olmaması sözleşmenin de kurulamaması anlamına gelir.

– Şart muhayyerliğinde süre sonuna kadar muhayyerlik hakkının kullanılmaması durumunda şart muhayyerliğinin içerisinde bulunduğu akit bağlayıcı hale gelir. Zira muhayyerlik hakkı bir onama veya fesih hakkıdır ve şart muhayyerliğinde sürenin sona ermesi durumunda delalet yoluyla onama sabit olur ve fesih hakkı düşer. Ancak opsiyon işleminde süre sonuna kadar opsiyon hakkının kullanılmaması durumunda, bağlayıcı hale gelen veya gerçekleşen bir akitten söz edilemez. Zira opsiyon işlemi, bir onama veya fesih hakkı değil opsiyon sözleşmesinde belirlenen şartlar çerçevesinde ileride bir sözleşme kurma hakkıdır.

– Şart muhayyerliğinde İslam hukukçularının çoğunluğu olarak ifade edilebilecek cumhura göre bir süre sınırı mevcuttur. Ancak opsiyon işleminde prensip olarak bir süre sınırı yoktur ve bu husus akit taraflarının iradelerine bağlı olarak uzun veya kısa bir süre olarak düzenlenebilmektedir.

– Şart muhayyerliği bir akdin içerisinde tarafların şart koşması ile sabit olduğundan ötürü akit kurulmadan önce öne sürülemez. Buna karşılık opsiyon işlemi, ileride gerçekleşmesi muhtemel olan satım sözleşmesinden önce kurulan bağımsız bir sözleşmedir.

– Şart muhayyerliğinin satılması caiz değildir ve karşılığında bedel alınamaz. Ancak opsiyon işleminde opsiyon hakkı karşılığında opsiyon primi ödenmektedir.

– Şart muhayyerliği, akitlerle ilgili yasak niteliği taşıyan genel kurala (kıyâs) aykırı olarak nas ile bir illete bağlı olarak sabit olmuştur. Zira genel kural (kıyâs), garar bulunduran işlemlerin geçerli olmamasını gerektirir. Şart muhayyerliği de garar bulundurmasından ötürü geçerli olmaması gerekirdi. Ancak Hz. Peygamber’in (s.a.v.) hadisiyle48 genel kurala (kıyâsa) aykırı olarak akit konusu olan malı inceleme, deneme veya yapılan işlemle ilgili başkalarına danışma gibi gerekçelerle insanların genel ihtiyacına binaen mubah kılınmıştır. Opsiyon işleminde garar bulunması ve ilgili illetin var olmaması dolayısıyla bu işlemin genel kural (kıyâs) kapsamında yasak sayılması gerekir.

– Şart muhayyerliği, taraflar arasında aldanmayı önleme ve bedeller arasında dengeyi sağlamaya yönelik meşru bir amaca aracılık etmektedir. Buna karşılık opsiyon sözleşmesinde böyle bir amaç mevcut değildir.

Çağdaş İslam Hukukçularından Sââtî gibi bazı hukukçuların opsiyon sözleşmesi ile ilgili olumlu yaklaşımı riskten korunma amacıyla sınırlandırdığı ve bu olumlu yaklaşım için klasik İslam hukukundan referans bulma çabası içine girdiği görülmektedir. Bu bağlamda söz konusu olumlu yaklaşımın gerekçesi olarak da riskten korunma amacıyla gerçekleştirilen sözleşmede muhayyerlik hakkına mukabil bedel almanın, sözleşmenin gereği (mükteza) açısından geçerli olacağını iddia etmekte ve bu hükmü el-Fetâvâ elHindiyye adlı kaynakta geçen bir meseleye dayandırmaktadır. Söz konusu kaynakta şu ifadelere yer verilmektedir:

“Bir adam (satıcı) evini üç günlük muhayyerlik şartıyla satarsa, ardından müşteri muhayyerlik şartını düşürüp satım akdini geçerli kılması karşılığında söz konusu adam ile sulh yapıp belirli bir dirhem veya mal üzerinde anlaşırsa bu işlem caiz olur ve bu durum (müşteri tarafından) semende ziyade olur. Aynı şekilde muayyerlik şartı müşteride olursa ve ardından satıcı muhayyerlik şartını düşürmesine karşılık müşteri ile sulh yapıp semeni düşürme veya belirli bir malı satım akdine ekleme üzerine anlaşırsa bu işlem de caizdir. ‘Fetâvâ Kâdîhân’da da böyle geçmektedir.”

Bu ifadeler esas alınarak “muhayyerlik şartının düşürülmesine karşılık bedel alınabiliyorsa muhayyerlik şartının koşulmasına karşılık da bedel alınabilir” sonucuna ulaşıldığı ve opsiyon sözleşmelerine de bu bağlamda olumlu yaklaşıldığı görülmektedir. Bu temellendirmenin bazı problemleri içerdiği söylenebilir. Zira söz konusu alıntıda mevcut olan işlem ile opsiyon sözleşmesi birbirinden farklıdır. Öncelikle mezkûr alıntıdaki işlem mevcut bir satım sözleşmesi üzerine gerçekleştirilen muhayyerlik şartıyla ilgilidir. Opsiyon sözleşmesinde ise opsiyonun (muhayyerliğin) zeminini oluşturan mevcut bir sözleşmenin varlığından söz edilemez ve opsiyon işleminin varlığı gelecekte varlığı ihtimal dahilinde olan satım sözleşmesinden önce gelmektedir. İkinci olarak ise, mezkûr alıntıdaki işlemde verilen bedel mevcut satım akdinin geçerli kılınmasına bağlı olarak56 ifa edilmekteyken, opsiyon sözleşmesinde ise verilen bedel gelecekte bir satım sözleşmesinin geçerli kılınması veya kılınmaması hakkına karşılık verilmekte olup burada mevcut bir akdin geçerli kılınması söz konusu değildir. Üçüncüsü ise, mezkûr alıntı da muhayyerliğin düşürülmesine karşılık verilen bedel, muhayyerlik hakkının bedeli olarak değil bedeli veren kişinin müşteri olması halinde semende ziyade, bedeli verenin satıcı olması durumunda ise semende indirime gitme veya malda arttırma olarak değerlendirilmektedir. Nitekim mezkûr alıntıda bu değerlendirme açıkça ifade edilmektedir.

4. Ticari Sigorta Açısından

Çağdaş İslam hukukçularının opsiyon sözleşmeleri için meşruiyet ararken bu sözleşmeleri ilişkilendirdikleri konulardan bir diğeri güncel hukuki problemlerden biri olan “ticari sigorta” meselesidir. Bu hukukçular opsiyon sözleşmesinin ticari sigorta ile benzer mahiyette olduğunu ileri sürüp çağdaş literatürde ticari sigorta ile ilgili değerlendirmeleri opsiyon sözleşmesi için de geçerli kılmaktadır. Zira ticari sigortada sigorta sahibi, bazı kayıp ve risklerden korunmak için bedel ifasında bulunmaktadır. Opsiyon işleminde de durum aynıdır. Zira opsiyon alıcısı, fiyat değişimlerinden kaynaklanan kayıp ve risklerden korunmak için bir bedel ödemektedir. Aralarındaki mahiyet benzerliğinden ötürü opsiyon sözleşmesinin hükmünü tespit için ticari sigorta bir zemin kabul edilebilir.

Opsiyon sözleşmesi için “ticari sigorta” konusunu zemin kabul eden hukukçuların bu bağlamda iki farklı sonuca ulaştıkları görülmektedir. Bazı İslam hukukçuları, ticari sigortanın İslam hukuku açısından meşru olmaması sebebiyle ticari sigorta ile benzer mahiyette olan opsiyon sözleşmelerinin de caiz olmayacağı görüşünü ileri sürmektedir. Buna karşılık diğer bazı İslam hukukçuları, hükmü konusunda görüş ayrılığı bulunsa da ticari sigortaya cevaz veren İslam hukukçularının da mevcut olduğunu ve onların görüşleri ve gerekçeleri esas alınarak ticari sigorta ile benzer mahiyet arz eden opsiyon sözleşmelerine de cevaz verilebileceği görüşünü benimsemektedir.

Kanaatimizce opsiyon sözleşmesinin meşruiyeti aranırken İslam hukukçuları arasında görüş ayrılığının bulunduğu bir diğer işleme benzetilmesi sakıncalı bir metottur. Bunun yerine İslam hukukunda yerleşik hukuk normlarının esas alınması, daha tutarlı bir yöntem olduğu gibi daha güçlü bir temellendirme sağlaması açısından önemlidir.

5. Kaparo Açısından

Opsiyon işleminin meşruiyet zemini aranırken öne sürülen yaklaşımlardan biri de opsiyon işleminin özü açısından bir satım akdi olduğu opsiyon priminin de Hanbelî mezhebinde caiz görülen “kaparo” olarak değerlendirilip meşru kabul edilebileceği görüşüdür. Kanaatimize göre kaparo ile opsiyon işlemi birbirinden farklıdır. Zira opsiyon işlemi ile kaparo arasında mahiyat ve amaç bakımından farklar bulunmaktadır. Kaparo ile opsiyon işlemi arasındaki farklar özetle şöyledir:

– Akdin tamamlanması durumunda kaparo, toplam bedelinin bir parçası sayılmaktadır. Opsiyon sözleşmesinde ise ödenen bedel opsiyon hakkı karşılığında ödenmektedir. Burada opsiyon hakkının kullanımına bağlı olarak ileride yeni bir sözleşmenin gerçekleşmesi veya gerçekleşmemesinin söz konusu ödemeyle bir ilişkisi yoktur.

– Kaparo işleminde akit konusu, teslimi mümkün belirli bir mal olup gerçekleştirilen işlem sahih bir akittir. Ancak opsiyon işleminde akit konusunun hukuki olarak belirliliği bir yana mahiyeti üzerinde tartışmalar mevcuttur. Ağırlıklı görüş akit konusunun “hak” olduğu şeklinde kabul edilse bile hakların hangi türlerinin satılabilir hangi türlerinin satılamaz olduğu konusunda da tartışmalar mevcuttur. Akit olup olmadığı şüpheli olan bir işlem, sahih bir akde kıyas edilemez.

– Kaparo işleminde seçme hakkına sahip olan taraf daima müşteridir. Opsiyon işleminde ise opsiyon hakkına sahip olan taraf müşteri olabileceği gibi satıcı da olabilmektedir.

– Kaparo işleminde tarafların amacı gerçek bir akit olup bedellerin karşılıklı mübadele edilmesi suretiyle fiziksel teslimin gerçekleşmesidir. Opsiyon işleminde ise genellikle teslim ve tesellüm gerçekleştirilmeden fiyat farklılıklarından kazanç sağlama amaçlanır.

6. Hakların Satımı ile Yükümlülüklerin (İltizâm) Satımı Açısından

Çağdaş İslam hukukçulardan Ebû Süleymân, Âli Süleymân, Muhammed Alî el-Karî ve Kassâr gibi hukukçular, opsiyon işlemini akit konusunun “hak” olduğu bir “hak satışı” sözleşmesi olarak değerlendirirken Darîr gibi bazı İslam hukukçuları ise, bu işlemi akit konusunun satıcının yükümlülüğü (iltizâm) olduğu bir “yükümlülük (iltizâm) satışı” sözleşmesi olarak ele almaktadır. Ancak opsiyon işleminin mahiyet olarak “hak satışı” veya “yükümlülük (iltizâm) satışı” olması geçerli olduğu anlamı taşımaz. Opsiyon işleminin bu açıdan meşru kabul edilip edilmeyeceğinin ayrıca incelenmesi gerekir.

Çağdaş İslam hukukçularından opsiyon işlemini “yükümlülük (iltizâm) satışı” olarak değerlendiren hukukçuların bir kısmı, İslam hukukuna göre yükümlülüğün (iltizâm) akit konusu olmaya elverişli olmaması ve karşılığında bedel alınamamasını gerekçe göstererek opsiyon sözleşmesine olumsuz yaklaşırken diğer bir kısmı ise, kadının ikinci eş ile evlenmemesi (iltizâm) karşılığında kocasına bedel vermesi, alacaklının borçluya borcuna kefil olmak üzere kefil getirmesi (iltizâm) karşılığında belirli bir ücret ödemesi gibi fıkıhta yükümlülüğün (iltizâm) akit konusu olduğunu gösteren benzer birçok meseleler olduğunu ve buna binaen yükümlülüğün akit konusu olmaya elverişli olduğunu iddia edip opsiyon sözleşmesine olumlu yaklaşmaktadır.

Hakların akit konusu olmaya elverişli olup olmadığı konusunun esasen hakların “mal” kapsamına girip girmediği konusuyla ilişkili olarak ele alınması gerekmektedir. Zira İslam hukukunda akit konusunda bulunması gereken şartlardan birisi de akit konusunun mal olmasıdır. Malın fiziksel bir varlığa sahip olmasının zorunlu olup olmadığı erken dönem fakihlerinden itibaren tartışma konusu olmuştur. Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelî hukukçulardan oluşan çoğunluk İslam hukukçusuna göre mal için fiziksel varlık zorunlu değilken Hanefî hukukçularına göre mal için fiziksel varlık zorunlu görülmektedir. Cumhura göre menfaatların mal kapsamına girip Hanefîlere göre girmemesi söz konusu görüş ayrılığının en önemli sonuçlarından birisidir. Sonraki dönemlerde menfaatlerin mal sayılıp sayılmayacağı tartışmasına hakların mal sayılıp sayılmayacağı konusu da dahil edilmeye başlanmış ve Hanefî fakihlerinin bu konuyla ilgili yaklaşımlarının menfaatlerle ilgili yaklaşımları ile benzer şekilde malda fiziksel niteliğin bulunmasının şart olması sebebiyle genel olarak olumsuz olduğu görülmektedir. Ancak menfaat ve haklarla ilgili söz konusu olumsuz yaklaşımın karşı karşıya kalınan vakalara çözüm getirme konusunda yetersiz olması sebebiyle ilk dönemden itibaren çeşitli istisnai hükümlerle esnetildiği bilinmektedir. Örnek olarak “menfaate karşılık bedelin temliki” şeklinde tanımlanan icâre akdinde akit konusu menfaat olmasına rağmen istihsan deliline bağlı olarak caiz görülmüştür. Aynı şekilde alacak hakkı olarak borç, bazı durumlarda hükmen mal kabul edilmiştir. Vakıf malları ile yetim mallarında gasp durumunda menfaatlerin tazmin yükümlülüğünün getirilmesi, kişinin vakıflarda namaz kıldırma, hutbe okuma, müezzinlik yapma, temizlik ve danışmanlık/kapıcılık gibi sahip olduğu görevi bırakıp başkasına devretmesine mukabil bedel alabilmesi, genellikle vakıflarda varlık gösteren; kiralanan dükkanlar için hava parası alımı ile irtifak hakkı, ayıp muhayyerliği ve tayin muhayyerliği gibi hakların mali yönüne itibar edilip miras olarak geçebilmesi Hanefî hukukçuları tarafından verilmiş esnetilmiş hükümlerin bir kısmıdır. Zikri geçen esnek fetvaların gerekçeleri incelendiğinde, bunların örf ve zaruret durumları olduğu görülmektedir. Günümüze gelindiğinde örfün büyük değişikliğe uğradığı ve zaruret durumunun da genişlediği görülmektedir. Bundan ötürü mal için fiziksel nitelik şartının kaldırılması günümüz örfünün gözetilmesi ve insanların ihtiyaçlarına cevap verilmesi açısından önemldir. Nitekim Hanefî mezhebi esas alınarak hazırlanmış olan Mecelle’de mal tanımına ilk olarak “tab-ı insanî mail olup da vakt-ı hacet için iddihar olunabilen şeydir ki menkule ve gayrı menkule şamil olur” şeklinde yer verilmiş ancak sonraları bu tanım ciddi eleştirilere maruz kalması sebebiyle mal tanımı yeniden gözden geçirilmiş ve Mecelle Tadil Komisyonu tarafından malda ayn/eşya olma şartı kaldırılarak zamanın ihtiyaçlarına cevap verebilecek bir hale getirilip menfaat ve hakları da içine alacak şekilde yeniden düzenlenmiştir. Mecelle’yi tadil eden Osmanlı Hukuk-ı Muhakemat-ı Usulü Kanununun 64. maddesi şu şekildedir: “Elden ele değiştirilmesi adet haline gelmiş a’yan, menfaatlar ve haklar mutlak anlamda mütekavvim mal hükmündedir.” Ayrıca günümüzde Mecmau‘lfıkhi’l-islâmî adlı fetva kurulu, telif hakkı, marka hakkı ve patent hakkının da içerisine dahil olduğu manevi hakların, hukuk tarafından koruma altına alınmış mali haklar olduğunu ve bu haklar üzerinde her türlü tasarrufun meşru olduğunu karara bağlamıştır.

İslam hukuk litaratüründe hak türleri ile ilgili değerlendirmelere bakıldığında birçok hak türü için farklı birçok görüşün var olduğu görülmektedir. Bu da konuyla ilgili zihin karışıklığının oluşmasına sebep olmaktadır. Bu sebeple literatürde haklarla ilgili değerlendirmelerin bütüncül bir bakış açısıyla ele alınması gerekmektedir. Çağdaş İslam hukukçularından Âli Süleymân ve Osmânî’nin bu konudaki kısımlandırmasının oldukça başarılı ve anlaşılır olduğu görülmektedir. Bu sebeple Âli Süleymân’ın kısımlandırması temel alınıp dipnotta Osmânî’nin kısımlandırmasına atıfta bulunulması suretiyle konunun arz edilmesi hedeflenmektedir

İslam hukuk litaratüründe genel olarak hakların, satılabilme ve bir bedele mukabil düşürülebilme açısından üç kısım olarak ele alınması mümkündür.

1) Mutlak haklar: Sahibi için sabit olup bir malla ilişkili olan haklardır. Bu haklar için “mutlak” kaydının getirilmesi, sahibine bağlı olup başkalarına devredilemeyen ikinci ve üçüncü kısımdaki hakları dışarıda bırakmak içindir. Bu hakların örnekleri arasında; İslam hukukunda irtifak hakları olarak bilinen geçiş (mürûr) hakkı ve kat atma (teallî) hakkı gibi hakların yanında marka hakkı, patent hakkı ve telif hakkı gibi fikrî haklar da sayılabilir. Bir kısmı erken dönemden itibaren var olan diğer bir kısmı ise tarih içinde sonradan ortaya çıkmış bu haklarla ilgili İslam hukukçularının çoğunluğunun görüşü bu hakların satılmasının caiz olacağı şeklindedir.

2) Sahibine bağlı aslî haklar: Yalnızca sahiplerinde bulunup başkalarında bulunmayan bazı niteliklere binaen sahiplerine bağlı bir şekilde, aslî olarak, sabit olan haklardır. Sahiplerine bağlı olmaları, sahiplerine özgü olup başkalarına devredilememesi anlamına gelmektedir. Aslî olmaları ise, bizatihi kendilerinin maksat olup amaçlanmaları anlamındadır. Aslî niteliği ile üçüncü kısımda olup sabit olma amaçları bizatihi kendileri değil zararı def etme düşüncesi gibi başka bir amaç/asıl olan gayrı aslî hakların dışarıda bırakılması sağlanmaktadır. Bu kısmın örnekleri arasında kısas hakkı, nikah hakkı ve miras hakkı gibi haklar sayılabilir. İslam hukukçularına göre bu hakların satılması caiz değil, fakat bir bedele mukabil düşürülmesi caizdir. Kısas hakkına sahip olan veli bu hakkını başkasına devredip satamaz. Ancak bu haktan vaz geçmeye mukabil sulh yoluyla bedel alabilir. Aynı şekilde nikahı devam ettirme hakkına sahip bulunan kocanın bu hakkını başkasına devredip satamaz. Ancak bu hakkını düşürmeye mukabil hul‘ yoluyla kadından bedel alabilir. Miras hakkına sahip olan mirasçı da miras alma hakkını devredip satamaz. Fakat bu hakkına mukabil sulh yoluyla bedel alabilir.

3) Sahibine bağlı gayrı aslî haklar: Yalnızca sahiplerinde bulunup başkalarında bulunmayan bazı niteliklere binaen sahiplerine bağlı bir şekilde fakat gayrı aslî olarak, sabit olan haklardır. Önceki kısımda olduğu gibi sahiplerine bağlı olmaları, sahiplerine özgü olup başkalarına devredilememeleri anlamındadır. Gayrı aslî olmaları ise, bizatihi kendilerinin amaç/asıl olmayıp zararı def etme düşüncesi gibi başka bir amaca/asla aracı olmaları manasına gelmektedir. Bu hakların örnekleri arasında, birden çok kadınla evlilikte eşlerin her birinin sahip olduğu kasm hakkı ve şufa hakkı sayılabilir. İslam hukukçularına göre bu kısımda bulunan hakların satılması ittifakla caiz değildir. Fakat bir bedele mukabil düşürülmesi ile ilgili İslam hukukçuları görüş ayrılığındadır. Bu hakların bir bedele mukabil düşürülmesine bazı İslam hukukçuları cevaz verse de çoğunluğun görüşü, bu hakların bir bedele mukabil düşürülmesinin caiz olmayacağı şeklindedir. Zira bu haklar, sahibine bağlı olarak bizatihi kendisi amaç olarak değil sahibinden bir zararı def etme düşüncesine binaen sabit olmuştur. Sahibinin bu hakları bir bedele mukabil düşürmeye teşebbüs etmesi, bu hakların kendisine bağlı olarak sabit olduğu zararı def amacının bulunmadığını göstermektedir. Zararı def amacının bulunmadığı yerde bu haklar da sabit olmazlar.

Çağdaş İslam Hukukçularından Âli Süleymân, Osmânî, Karadâğî, Zuhaylî ve Kassâr gibi hukukçuların opsiyon işlemindeki opsiyon hakkının, haklarla ilgili yukarıdaki kısımlandırma esas alınarak değerlendirilmesi durumunda opsiyon hakkının mezkûr kısımlardan satılması veya düşürülmesi karşılığında bedel alınmasına olumlu bakılan herhangi bir kısma dahil olmaması sebebiyle opsiyon sözleşmesinin geçersiz olduğu görüşünü paylaştıkları görülmektedir. Zira opsiyon hakkı, opsiyon satıcısı için opsiyon işleminden önce sabit olan bir hak değildir. Opsiyon hakkı, opsiyon sözleşmesi ile sabit olmaktadır. Opsiyon sözleşmesi gerçekleştikten sonra sabit olan opsiyon hakkının herhangi bir malla ilişkisi de yoktur. Mal ile ilişkisi bulunmaması sebebiyle sahibi için sabit olan hakların satılması geçerli değilse opsiyon hakkı gibi sahibi için sabit olmayan hakların satımının geçersiz olması evleviyetle sabit olur.  Dolayısıyla opsiyon sözleşmesinin, satılması caiz olan hakları konu edinen sahih hak satışı sözleşmesine kıyas edilmesi kıyas maa’l-fârıktır (farklı olan iki şeyin birbirine kıyas edilmesidir). Çağdaş İslam hukukçularından Kemâl Hattâb gibi diğer bazı hukukçular ise, opsiyon işlemindeki opsiyon hakkının mal kapsamına dahil edilmesinin mümkün olduğunu buna bağlı olarak akit konusu olmasının da İslam hukuku açısından bir sakınca bulundurmadığını ifade edip opsiyon sözleşmelerinin caiz olacağı görüşünü paylaşmaktadır.

7. Sözleşmenin Sonlandırılma Şekli Açısından

Bu başlıkta opsiyon işleminin sonlandırılmasında kullanılan yöntemlerin neler olduğuna yer verildikten sonra bu yöntemlerin İslam hukuku açısından değerlendirmesi yapılacaktır. Bu sebeple konu iki kısım halinde incelenecek olup birinci kısımda opsiyon sözleşmesinin kullanılmasında kullanılan yöntemler ikinci kısımda ise bu yöntemlerin İslam hukukundaki yeri tespit edilmeye çalışılacaktır.

İbrahim ÖZPOLAT

Editör Notu: Bu metin makaleden alıntıdır. Makalenin tamamına kaynaktaki bağlantıdan ulaşabilirsiniz.

Kaynak: Dergi Park

Görsel Kaynak: Thebalancemoney