SPK Açısından Platform ve Emanet Yetkilisi İlişkisi

SPK tebliğine göre, emanet yetkilisinin en önemli görevi, projenin kampanya süresinin başlangıcından, söz konusu şirketin kurulması veya sermaye artırımını gerçekleştirmesine veya kampanyanın olumsuz sonuçlanmasına kadar geçen süre boyunca, yatırımcılardan gelen fonları bünyesinde saklamakla yükümlü olmasıdır. Paya dayalı kitle fonlamasında, emanet yetkilisinin muhatabı sadece platformdur. Başka bir ifadeyle, girişimciler ve yatırımcılar ile emanet yetkilisi arasında herhangi bir ilişkisi söz konusu değildir. Zira yatırımcıların ödemeleri platform üzerinden gerçekleşmektedir. Aynı şekilde kampanyanın başarısız olması durumunda, iade konusunda emanet yetkilisine talimatı veren platformdur. Yatırımcılar gibi girişimci/girişim şirketinin de doğrudan ilişkisi yoktur. Kampanyanın başarılı sonuçlanması durumunda, yine platformun talimatı doğrultusunda toplanan fonlar girişim şirketine aktarılır. Dolayısıyla emanet sözleşmesine dayalı ilişki, platform ile emanet yetkilisi arasında gerçekleşmektedir. Bu bakımdan, platform ile emanet yetkilisi arasındaki ilişkinin, saklama sözleşmesi olarak değerlendirilmektedir. Bu bağlamda taraflar arası ilişki, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 14. bölümünü teşkil eden “Saklama Sözleşmeleri” hükümlerine tabiidir.

Emanet yetkilisinin saklamakla yükümlü olduğu fonları kullanıp kullanmaması durumu ise TBK’nın 570. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bu madde gereğince, saklayanın, saklananı mislen geri vermesi gerekir. Başka bir ifadeyle, saklamak amacıyla verilen paranın, mislen iade edilmesidir. Dolayısıyla emanet yetkilisi, elde ettiği fonları kullanmakta herhangi bir yasağa tabi değildir. Kendi bünyesinde oluşturduğu paya dayalı kitle fonlaması havuzunda biriktirdiği fonları kullanabilmekte, olası bir kârın veya zararın ancak kendisine ait olacağı hususu da TBK’da açıkça belirtilmiştir.

SPK’nın tebliği gereğince, kampanyası başarılı olan girişimci şirket kurma zorunluluğu bulunurken, söz konusu tarafın girişim şirket olması durumunda, sadece sermaye artırımına gitmelidir. Bu aşamalardan sonra, MKK’nın kaydileştirilmiş payların yatırımcıların hesaplarına tanımlanması ve emanet yetkilisine bilgi geçilmesi gerekir. Bu bilginin emanet yetkilisine ulaşmasıyla birlikte, bloke konulan tutar kadar mislen girişim şirketine aktarılır. Bütün bu bilgilerin aktarılmasında sorumlu olan platformdur. Dolayısıyla platform ile emanet yetkisi arasındaki ilişki saklama sözleşmesine tabidir.

Platform ve Emanet Yetkilisi İlişkisinin Fıkhi Değerlendirmesi

Paya dayalı kitle fonlamasında, platform ile emanet yetkilisi arasındaki ilişki emanet ilişkisidir. Platform, yatırımcılardan gelen fonların korunması maksadıyla emanet yetkilisine vermektedir. İslam hukukunda bir malın korunması maksadıyla bırakılması ve bunun üzerinde tasarrufta bulunulmaması vedîa akdi olarak tanımlanır. Ancak bazı durumlarda vedîa akdi ariyet veya karz akdine dönüşebilmektedir. Dolayısıyla taraflar arası ilişkinin vedîa, ariyet veya karz akitlerinden hangisine dönüştüğü açıklanmalıdır. Bunun için öncelikle vedîa akdinin tanımına ve hangi şartlar altında diğer akitlere dönüşebileceğini açıklamak yerinde olacaktır.

Vedîa akdi, bir malın korunması amacıyla bir diğer kimseye emanet olarak bırakılan mal olarak tanımlanmaktadır. Asırlar boyu, insanların birbirlerine ihtiyaç duymaları, vedîa akdini meşru hale getirmiştir. Zira kimisi yolculuk, kimisi daha güvenli olan bir kimseye eşya bırakmak amacıyla birbirlerine emanet vermişlerdir. Söz konusu akdin meşruiyeti hakkında alimlerin görüş birliği bulunmaktadır. Diğer akitler gibi vedîa akdi de icap ve kabulden oluşmaktadır. Yani taraflardan birisi söz konusu eşyayı emanet olarak bıraktığını, diğer taraf ise bunu kabul ettiğini ifade etmelidir. Daha önce de belirtildiği gibi icap ve kabul sözlü olabileceği gibi yazılı da olabilir. Vedîa akdinde önemli konulardan birisi de emanet alan kişinin, söz konusu eşyada tasarrufta bulunup bulunmamasıdır. Zira vedîa akdinin asıl amacı emanet edilen malın korunmasıdır. Vedîa akdinde, emanet üzerinde tasarruf mümkün değildir. Vedîa bırakılan mal üzerinde tasarrufta bulunmak ancak mal sahibinin izni ile mümkündür. Bu durumda ise iki ihtimal mevcuttur. Eğer emanet bırakılan mal tüketilmeyen özelliğe sahip ise vedîa akdi ariyet akdine dönüşür. Söz konusu mal tüketilen mal ise vedîa akdi karz akdine dönüşmektedir. Bir önceki bölümde zikredildiği gibi Takasbank’ın tabi olduğu mevzuat, kendisine bırakılan fonların misli olması halinde, sahiplerine mislen geri vermek kaydıyla tasarrufta bulunmasına imkân vermektedir. Zira Takasbank her ne kadar konvansiyonel bankalardan farklı olsa da sonuç itibariyle bankacılık hizmeti vermektedir. Bunun anlamı ise havuzunda biriken fonları kendi usulü çerçevesinde kullanmakta, herhangi bir yasağa tabi tutulmamaktadır. Dolayısıyla emanet bırakılan malda tasarruf edilmektedir. Bu durumda taraflar arası ilişkinin vedîa akdi çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir.

Vedîa olarak bırakılan malın tasarruf edilmesi durumunda, akit ariyet veya karz akdine dönüşebilmektedir. Ariyet akdi, yine mal sahibinin izni ile, söz konusu malın menfaati kullanılmak üzere karşılıksız olarak başkasına emanet vermektir. Ayrıca emanet bırakılan mal tüketilmeyen özelliğe sahip olmalı ve iadesi bizzat ariyet alınan malın kendisi olması gerekir. Bu konuda alimler görüş birliği içindedirler. Ancak paya dayalı kitle fonlamasında, emanet yetkilisine bırakılan mal paradır. Para ise faydası tüketmekle ortaya çıkan mislî mallardandır. Dolayısıyla para ariyet akdine konu olamamaktadır.

Sonuç itibariyle platform ve Takasbank arası ilişkinin ne vedîa akdi çerçevesinde ne de ariyet akdi çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira Takasbank’ın, kendisine emanet bırakılan fonlar üzerinde tasarruf yetkisine haizdir. Ayrıca bu mal tüketilen özelliğe sahip ve iadesi misli olarak gerçekleşmektedir. Dolayısıyla taraflar arası ilişkinin karz akdi çerçevesinde değerlendirilmektedir. Çünkü karz, “piyasada emsali bulunan (mislî) bir malın emsali daha sonra iade edilmek üzere ödünç olarak verilmesi” olarak ifade edilir. Bu tanım ise mevcut uygulamayla tamamen mutabıktır.

İslam hukukunda, karz akdi ile ilgili önemli kurallardan biri “Her menfaat sağlayan karz faizdir” kaidesidir (Bu sözün Hz. Peygambere (sav) veya Sahabeye ait olduğu yönünde ihtilaf mevcuttur. Daha fazla bilgi için bkz.: İbn Ebî Şeybe, 1409/1989, s. 4/327-328). Paya dayalı kitle fonlamasında, Takasbank sunmuş olduğu emanet hizmeti karşılığında platformdan ücret almaktadır. Bu ücret faiz kapsamına girmemektedir. Zira karz akdinde mukriz ve müstakriz olmak üzere iki taraf bulunmaktadır. Mukriz, ödünç veren; müstakriz ise ödünç alan kişidir. Başka bir ifadeyle platform mukriz; emanet yetkilisi müstakrizdir. Söz konusu kaidede ise faiz sadece mukrizi bağlamaktadır. Zira müstakriz zaten karzdan menfaat sağlamaktadır. Örneğin 100.000 TL borç alan bir kimse, bu tutarı ihtiyacı doğrultusunda kullanacaktır. Hatta ticaret yapıp bundan kâr dahi elde edebilir. Bu konuya mudârebe akdi örnek gösterilebilir. Şöyle ki eğer rabbü’l-mal ile mudarib kârın tamamını mudaribin alacağına dair anlaşma yaparlarsa, bu anlaşma sonucunda taraflar arası ilişki mudarebeden karz akdine dönüşür. Bu durumda Rabbü’l-mal kâr alamaz ve mudarib borcunu aynı miktarda ödemesi gerekir. Dolayısıyla burada müstakriz için bir menfaat söz konusu olup elde edilen kârın faiz olduğunu söylemek doğru değildir. Bankacılık sektöründe ise bankaların müşterilerine sunmuş olduğu kredi verme dışındaki hizmetler karşılığında aldıkları ücretlerin faiz olmayacağı malumdur. Paya dayalı kitle fonlamasında ise emanet yetkilisinin sağlam bir sistem ve altyapı sunması gerekir. Bu bakımdan, emanet yetkilisinin ücreti, sunmuş olduğu hizmetlere karşılık alması ve özellikle mukriz değil müstakriz konumunda olması hasebiyle, platformdan aldığı hizmet ücretlerinin faiz kapsamına girmemektedir.

Karz akdine ilişkin bir diğer husus ise söz konusu fonların nerelerde kullanıldığı meselesidir. Zira mevcut uygulamada, Takasbank repo, ters repo, kaldıraçlı alım satım, vadeli işlem, opsiyon piyasası teminat yönetimi ve nakit kredi gibi faiz içeren işlemlerde bulunabilmektedir. Platform ile Takasbank arasındaki ilişkinin karz akdi olması hasebiyle, meşru olmayan alanlarda kullanılmak üzere verilen borç dinen caiz değildir (Aktepe, 2013, s. 20). Bu konuda Kur’ân-ı Kerîm’de, Allah şöyle buyurmaktadır: “Günah ve düşmanlık üzere yardımlaşmayın”.

Hz. Peygamber (sav) ise şöyle buyurmaktadır: “Faiz yiyene, faiz verene, faiz muamelesine kâtiplik ve şahitlik yapanlara Allah lanet etsin”. Bu doğrultuda fonların, İslam’ın meşru gördüğü alanlarda kullanılması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle Takasbank’ın söz konusu fonları faizli işlemlerde ve/veya faaliyet alanı uygun olmayan yerlerde kesinlikle kullanmaması gerekir. Paya dayalı kitle fonlamasında, platform ile emanet yetkilisi arasındaki ilişkide iki temel sorun bulunmaktadır. Birincisi, vedîa olarak bırakılan malın kullanılmasıdır. Halbuki vedîa olarak bırakılan mal kullanılmamalıdır. Bu bakımdan platform ile Takasbank arasındaki ilişkinin İslam hukuku prensiplerine uygun olabilmesi için Takasbank gerçek anlamda emanetçi vasfına uygun hareket etmelidir. Başka bir ifadeyle İslam hukukundaki vedîa akdinin hükümlerine uymalıdır. Bunun anlamı ise saklamakla yükümlü olduğu fonları kullanmamasıdır. Zaten paya dayalı kitle fonlamasında kampanya en fazla altmış gün sürmektedir. Böylece platform ve emanet yetkilisi arasındaki ilişki vedîa akdine uygun hale gelir. Emanet yetkilisinin almış olduğu ücret ise vedîa akdi açısından bir sakınca teşkil etmez. Zira mezhepler arası görüş ayrılığı olsa da Hanefiler vedîa akdinde ücretin alınmasında bir sakınca görmemektedirler. Ancak paya dayalı kitle fonlamasında vedîa akdinin karza dönüşmesinin söz konusu olduğu durumlarda karz akdi hükümleri uygulanır. Ancak bu halde de emanet yetkilisi, söz konusu fonları fonları faizli işlemlerde kullanmamalıdır. Bu da konunun ikinci temel sorununu teşkil etmektedir. Bu bakımdan, Takasbank’ın paya dayalı kitle fonlaması yoluyla topladığı fonları ayrı bir havuzda toplamalı ve bu fonları, İslam’ın meşru kabul ettiği alanlarda kullanmalıdır. Bu bağlamda, taraflar arası ilişki de karz akdine uygun hale gelir. Bir diğer öneri ise SPK’nın yetkilendirilmiş portföy saklama kuruluşları arasına katılım banakaların dahil edilmesi ve emanet yetkilisi görevinin onlara devredilmesidir. Katılım bankaları faizsiz işleyen kurumlar oldukları için, Takasbank’ın parayı faizli işlemlerde değerlendirmesi yönündeki mevcut sorun da ortadan kalkmış olur