Serdar Özalp, Borsada Açığa Satış İslam Hukuku Açısından Bir Değerlendirme (Kitap Değerlendirmesi, İktisat Yayınları, 2020, 174 s.186)
Günümüzde borsada yapılan işlemler, hukuki bir zemine dayanmaktadır. Ancak bu işlemlerin uygulanışı, birçok fıkhi konuyu ve problemi beraberinde getirmektedir. Borsada uygulanan işlemlerden biri olan açığa satış işleminde de aynı durum mevzu bahistir. Nitekim açığa satış işlemi birçok fıkhi konuyu bünyesinde barındırmaktadır. Serdar Özalp, Borsada Açığa Satış İslam Hukuku Açısından Bir Değerlendirme adlı kitabında bu noktadan hareketle borsada açığa satış işleminin teknik ayrıntılarını açıklamakta ve fıkhi bir değerlendirme ortaya koymaktadır. Kitaptaki yol haritasını ve izlenen yöntemi bölümler özelinde açıklayan detaylı bir giriş bölümü barındıran eserin “Özsöz”ünde yazar, kitaptaki hedefini şöyle belirtmiştir: “Çalışmanın amacı borsada yapılan açığa satış işleminin teknik uygulanışını ortaya koymak ve fıkhi değerlendirmesini yapmaktır.” (s. X). Kitap, giriş ve üç bölümden müteşekkildir. Giriş kısmında: araştırmanın konusu, amaç ve önemi ele alınmış, ardından araştırmanın kaynakları ile geniş bir literatür değerlendirmesine yer verilmiştir.
Birinci bölümde açığa satış işleminde karşılaşılabilecek çeşitli kavramlara kısaca değinilmiştir. Bununla birlikte açığa satışa işleminin fıkhi değerlendirmesine dair çeşitli konular ele alınmıştır. Araştırmanın ikinci bölümünde, açığa satış işlemi için yapılan tanımlar sınıflandırılmış ve işlemin ayrıntılı uygulanışına, çeşitlerine ve piyasaya etkilerine yer verilmiştir. Üçüncü bölümde ise fıkhi açıdan tespit edilen konular üzerinden İslam Hukuku açısından muhtasar bir değerlendirme yapılmıştır. Değerlendirmenin kısa oluşu açık ve anlaşılır olmasına engel olmayacak bir üslupta ele alınmıştır.
Özalp, birinci bölümün başında kavramsal bir çerçeve çizmek adına Borsa, Aracı Kurum, Takasbank, Çerçeve Sözleşmesi, Kredi Hesabı, Özkaynak, Hisse Senedi kavramlarını kısaca izah ederek başlamaktadır, kavramların izahında gözetilen sıra söz konusu işlemin genelden özele doğru anlaşılması bakımından önemlidir (s.17). Ardından fıkhi problemler başlığı altında; Mülkiyette Olmayan Malın Satılması, Bir Akitte İki Akit Yapılması, Rehinden Faydalanılması ve İşlemin Faiz İçermesi şeklinde dört ayrı başlıkta inceleyerek kitabın başında konuya dair bir fragman sunmuştur (s.33). Kitabın henüz başındayken konuya dair temel açıklamalar yapılmaksızın problematik içeriklerden bahsedilmiş olması sıralama açısından beklentiyi karşılamamaktadır. Nitekim açığa satış işleminin tanımı ve uygulanışı dahi bu bölümden sonra yapılmaktadır.
Kitabın ikinci bölümü olan Genel Yapısı Bakımından Açığa Satış İşlemi başlıklı bölümde açığa satış işleminin başlangıcından sonuna kadar geçirdiği aşamaları, yapısını ve barındırdığı unsurları açıklamanın hem işlemin günümüzde uygulanışının anlaşılması açısından hem de fıkhi problemlerin doğru tespit edilmesi açısından önemli olduğunu ifade etmektedir. Bu bağlamda öncelikte açığa satış işleminin çeşitli kurumlar ve kaynaklardaki tanımına yer vermiştir.
Özalp, “Kişinin aracı kurumdan veya bir başkasından borç alarak temin ettiği hisse senetlerini mülkiyetinde olmadığı hâlde satması ve benzer hisse senetlerini ilerideki belli bir tarihte satın alınarak borç veren kişiye teslim etmesi” şeklindeki tanımı öne çıkan bir tanım olarak yorumlamıştır. Yazar, bu noktada işleme konu olan varlık açısından ve işlemin amacı ile ilgili yapılan tanımlar arasındaki farklılıklar ve sebepleri üzerinde de durmuştur. Tanımlardaki farklılıklardan doğan bir problem olarak “maliki olduğu hâlde açığa satış yapılması” ifadesinin kapalı olması sebebiyle sanki mülkiyette bulunan menkul kıymetin satılması söz konusuymuş gibi işlemin yanlış anlaşıldığını dile getirmektedir.
Yazar açığa satış işlemi için bu gibi birçok kapalı ifadeden uzak bir tanımlama yapmaktadır; “kişinin kazanç amacıyla mülkiyetinde bulunmadığı hâlde ileride fiyatının düşeceğini tahmin ettiği hisse senetlerini aracı kurum vasıtasıyla yüksek fiyattan satıp takas süresi içerisinde ilgili menkul kıymetleri tekrar satın alıp veya başkasından borç alıp teslim ederek işlemi sonlandırdığı bir menkul kıymet yatırım işlemi” şeklinde açığa satış işlemini tanımlamaktadır (s.45). Zira yazarın tanım üzerinde bu kadar durması ve uygun tanımı getirmek için değerlendirmeler yapması, işlemin doğru anlaşılması ve kapalılığın giderilmesi hususunda oldukça önemlidir.
Eserde tanım ve amaç faslından sonra yazar Açığa Satış İşleminin Uygulanışı adlı başlıkta işlemin baştan sona işleyişini üç başlıkta ele almaktadır. Özalp’ın anlatımı doğrultusunda, açığa satış işlemi ilk olarak müşterinin açığa satış işlemi yapmak istediğini, ilgili aracı kuruma bildirmesiyle başlamaktadır. İkinci aşamada aracı kurum tarafından müşteriden istenen bazı şartlar yerine getirilir. Bu aşama, şartların yerine getirilmesinden sonra aracı kurum tarafından müşterinin isteği üzerine ilgili menkul kıymetlerin açığa satışının gerçekleştirilmesini ve açığa satış işleminin ardından takas süresi içerisinde ilgili menkul kıymetlerin piyasadan tekrar satın alınarak açığa satış işleminin sonlandırılmasını kapsamaktadır. Yazar, işlemin ikinci aşamada da sonlanabildiğini ifade etmektedir. Ancak açığa satış yapan kişinin, fiyattaki düşüş beklentisinin gerçekleşmemesi gibi sebeplerle işlemi sonlandıramadığı durumlarda üçüncü aşamaya ihtiyaç duyulduğu vurgulamaktadır.
Üçüncü aşama, açığa satış işlemini yapan müşterilerinin işlemi sonlandırması için ilgili menkul kıymetlerin ödünç alınması durumunda, kişinin ödünç işleminden doğan yükümlülüklerinin sonlandırılmasını kapsadığı şeklinde ifade edilmiştir, ardından konu örneklerle açıklanmıştır (s.56). Örnek olaylar ile açıklamak için yer alan diyagramlar konunun anlaşılmasını kolaylaştırmıştır (s.60).
Açığa satış işleminin çeşitlerini ayrı bir başlıkta ele alan yazar, yapılma gayesi bakımından ve işlemi yapan taraflar bakımından olmak üzere konuyu iki ayrı başlıkta ele almıştır. Amacı bakımından; istenmeyen fiyat dalgalanmalarından etkilenmemek amaçlı, portföye karşı, spekülasyon amaçlı ve arbitraj1 amaçlı olmak üzere dört ayrı kategoride incelemektedir. Taraflar bakımından ise spekülatifler tarafından yapılan, küsurat işlemi yapanlar tarafından yapılan ve finansal aracılar tarafından yapılan açığa satış işlemleri olmak üzere üç başlıkta ele alınmaktadır (s.70). Ancak bilhassa amacı bakımından yapılan kategorizasyonun bu şekilde net çizgilerle ayırılması mümkün gözükmemektedir, zira amacı bakımından birbirinin alanına giren birçok husus söz konusudur.
Özalp, açığa satış işlemi ile ilgili aktarılan olumlu ve olumsuz yönlere de eserinde yer vermektedir. Olumlu etkileri olarak piyasaya likidite sağlamak, potansiyel alım gücü oluşturmak gibi etkiler sıralamaktadır. Bu olumlu etkiler de dikkate alınarak genel bir inceleme yapıldığında, piyasadaki genel menfaat ve ticari ahlak göz önüne alındığında açığa satışın, ciddi anlamda olumsuz etkilerinin olduğunu dile getirmektedir. Manipülasyona neden olması, fiyatların düşüşünü hızlandırması gibi olumsuzlukları sayan Özalp, olumsuz etkilerden biri olan içerden bilgi öğrenenlerin ticaretine fırsat vermesi hususunda bilgi suistimalinin kanunen cezalandırıldığına da değinmektedir.
Kitabın asıl amacının temellendirilmesini oluşturan üçüncü bölümde yazar, işlemin İslam Hukuku açısından değerlendirilmesine yer vermektedir. Konunun fıkhi bir probleme dönüşmesi hususunda ele alınması gereken dört başlık belirten Özalp, mülkiyette olmayan malın satılması, bir akitte iki akit olması, rehinden istifade etme ve faiz şeklinde kategorize etmiştir. Problemin bu sırayla ele alınmasının amacı, işlemin uygulanışında problemlerin ortaya çıkış sırasından kaynaklı olmasıdır. Bu başlıklar altında problematiği tek tek izah ederken yararlanılan kaynaklar hem yerli hem yabancı olması hem klasik dönem hem güncel dönemden olması bakımından çok yönlü olduğu söylenebilir.
Bey’ akdinde, akde konu olan şeyin yani mebîin satışı yapacak kişinin mülkiyetinde olması şartının aranmakta olduğunu aktaran Özalp, mezheplerin mülkiyette olmayan malın satımı ile ilgili görüşlerine ayrıntılı olarak yer vermiştir. Bu konuyla ilgili temel rivayetlere de kitabında yer vermiştir. Aktardığı rivayet ve görüşler ışığında, mülkiyette olmayan malın satımını ma’dûm ve garar konularıyla bağlantılı değerlendirmiştir. Ancak ma’dûmun satımı ile mülkiyette olmayan malın satımının benzerlikleri bulunmakla birlikte büyük oranda farklı olduğu görülmektedir (s.88). Bu noktada konuya dair çeşitli görüşleri de aktaran yazar, açığa satış işleminin, maliki olunmayan malın satımı ve oluşan garar sebebiyle caiz olmadığını ifade etmektedir (s.92).
Konunun bir akitte iki akit barındırması bakımından ele alınması hususunda ise konuya dair fıkhi hükümleri örnekleri ile analiz ederek açıklayan yazar, soru işaretlerine cevap verecek nitelikte bir titizlikle konuyu ele almıştır. Açığa satış işleminde aracı kurum tarafından açığa satış yapmak isteyen müşteriden istenen bu şartların bir akitte iki akit kapsamında değerlendirileceğini ifade etmiştir. Ardından Hz. Peygamber’in bir akit içinde iki akit yapmayı yasakladığına dair rivayetlere de yer verilmiştir. Bu kapsama giren akitlerin caiz görülmeyip batıl olduğu konusunda fukaha arasındaki yaygın kanaati aktaran Özalp, açığa satış işleminde aracı kurum ve Takasbank tarafından ileri sürülen çeşitli şartların fıkıhtaki ilgili prensipler çerçevesinde caiz olmadığını ifade etmektedir.
İşlemin rehinden faydalanılması açısından değerlendirilmesine baktığımızda, açığa satış işleminde aracı kurumun kendisine rehin olarak bırakılan menkul kıymetler, borç işlemi sonucunda bırakılmış olduğu ifade edilmektedir. Bırakılan bu menkul kıymetler açığa satış yapmak isteyen müşteri için temin edilmekte olup açığa satış işlemi sonunda elde edilen gelir de yine müşterinin borcuna karşılık hesapta bloke edilerek rehin olarak tutulduğu aktarılmaktadır. Bu durum da karz işlemi sonucu rehinden faydalanmanın söz konusu olduğu görülmektedir (s.111). Rehin verenin izni olması durumunda caiz görenler olduğu gibi karzdan doğan rehin işleminde istifade etmenin ribâ şüphesi sebebiyle caiz görmeyenlerin de bulunduğunu aktaran Özalp işlemin mahzurlu olabileceğini ifade etmiştir. Bağlantılı olarak faiz konusunda da yazarın yorumu, açığa satış işleminin belli noktalarda faizi içeren bir işlem olması sebebiyle İslam hukuku açısından caiz bir işlem olmadığı şeklindedir (s.119).
Eserde açığa satış işleminin çeşitli perspektiflerden incelendiği bölümlerin anlatım ve üslup açısından oldukça olgun olduğu görülmektedir. Ancak başlıklandırma hususunda bir karmaşadan söz etmek mümkündür, örneğin; sırasıyla “Açığa Satış İşleminin Rehinden Faydalanılması Açısından Değerlendirilmesi”, “Rehin”, “Rehin Alanın Rehinden Faydalanması”, “Açığa Satış İşleminde Rehinden Faydalanılmanın Ortaya Çıktığı Durumlar ve Değerlendirilmesi”, “Değerlendirme” şeklinde başlıklara ayırılan rehin konusu başlık içeriklerinin sıralanışı itibari ile asgari bir karmaşıklığa yol açmaktadır.
Son olarak faiz konusu çerçevesinde karz/borç akdinde, karşılığı olmayan fazlalığın faiz olduğu konusunda klasik fıkıhta ittifak olduğunu aktarmaktadır. Açığa satış işleminde satışı yapılan menkul kıymetlerin teslimi için Takasbank Ödünç Pay Piyasası’ndan ilgili menkul kıymetler ödünç alındığında, yapılan sözleşmede borca karşılık Takasbank’a işlem sebebiyle komisyon ödeneceğinin taahhüt edildiğini ifade etmektedir. İşlemin bu aşamasında iki komisyon gündeme gelmektedir. İlki Takasbank’ın yapmış olduğu işlemlerden dolayı hizmet karşılığı aldığı komisyondur, ikincisi ise ödünç veren tarafın vermiş olduğu ödünce karşılık olarak aldığı komisyondur. Bu ikinci komisyon “işlem komisyonu” olarak ifade edilmektedir. Dolayısıyla bu iki komisyon karıştırılmamalı ve ikincisinin aslında borç işleminde borca karşılık bir fazlalık mahiyetinde olduğu yorumu yapılmıştır.
Özalp, değerlendirmelerinin sonunda ödenecek bu komisyon dışında, ödünç veren tarafa “İşlem komisyonu” adında bir fazlalığın ödeneceğinin yer alması ve ödünç alan tarafın ödünç işleminden doğan sorumluluğunu yerine getirememesi durumunda temerrüt faizinin uygulanacak olması bakımından açığa satış işleminin faiz içerdiği ve caiz olmadığı sonucuna varmıştır.
Sonuç olarak eser, iktisadi açıdan güncel ve yaygın bir meseleye fıkhi temellendirmeler ile bir değerlendirme yapması bakımından büyük önemi haizdir. Kitap, güncel bir iktisadi işlemi değerlendirme yöntemimizin nasıl olması gerektiği ile ilgili de büyük ip uçları vermektedir.
İlaveten yayınevine hitaben eserin teknik detaylarına değinecek olursak; dipnotlar kısmının kitabın sonunda yer alması okumayı zorlaştırmaktadır. Zira okur bir paragrafta atıf gösterilen yerin bilgisine ulaşmak için her defasında kitabın sonunu çevirmek durumunda kalmaktadır. Bununla birlikte kitapta temel başlık kalın fontta yazılmamışken alt başlıkların yer yer kalın font ile yazılmış olması da teknik bir problemdir, zira başlıklar herhangi bir numara ya da harf ile sıralanmadığı için temel başlık-alt başlık ayrımını yapmak bu durumda daha da güç hâle gelmiştir. Elbette bu hususların yazardan bağımsız, yayınevinin düzenlemesinde olan bir konu olduğunu da ifade etmek gerekmektedir.
Zahide Ataseven
***
Kaynak: Dergi Park