Finansal kiralama akdi bazı hukukçular tarafından birtakım gerekçeler sebebiyle satış akdi çerçevesinde değerlendirilerek taksitli satış olarak nitelendirilmiştir. Temel gerekçeleri akitlerde lafızlardan ziyade maksat ve manaya itibar edilmesi gerektiği kuralıdır. Ancak görebildiğimiz kadarıyla finansal kiralama işleminde tarafların doğrudan taksitli satış akdi yapma gibi bir maksatları bulunmamaktadır. Akitte doğrudan satışa delalet eden bir lafzın bulunmaması ve finansal kiralamanın taksitli satışın uygulamadaki bazı mahzurlarından kaçınmak üzere geliştirildiği tespiti de bu görüşü desteklemektedir. Her ne kadar satış akdine ait bazı unsurlardan ve karakteristik özelliklerden faydalanılsa da bu, mutlak bir satış akdinin hedeflendiği anlamına gelmemektedir.
Mala ilişkin tüm sorumluluk ve menfaatlerin kiracıya ait olması, süre sonunda mülkiyetin kiracıya devredilmesi, ödenen taksitlerin malın rayiç bedeline yakın olması finansal kiralamanın taksitli satışla benzerliğini güçlendirmektedir. Ancak kanaatimizce bu gerekçeler finansal kiralamanın taksitli satış olarak nitelenebilmesi için yeterli değildir. Satış akdinde alıcının temel hedefi malın mülkiyetini elde etmek iken finansal kiralamada süre sonunda kiracının mülkiyeti devralması zorunlu olmayıp sadece hak olarak tanınmıştır. Satış akdinde malik temlik borcu ile yükümlü iken finansal kiralamada mülkiyetin devredilmesi taraflar arası anlaşma yoluyla kararlaştırılabilmektedir. Bunun yanında mülkiyetin devrinin sona bırakılması ve finansal kiralama şirketinin izni olmaksızın kiracının kira konusu mal üzerindeki tasarruf yetkilerinin kısıtlı olması da bu işlemin taksitli satış olarak nitelenmesini zorlaştırmaktadır. Ayrıca finansal kiralamada taksitler hâlinde yapılan ödemeler satış bedelini (semen) değil, malın temin sürecinde yapılan tüm masrafları, amortisman bedelini ve şirketin kârını içermesi bakımından finansman bedelini teşkil etmekte ve bu yönüyle de taksitli satıştan ayrılmaktadır.
Literatürde finansal kiralama işlemi benzer yönleri olması ve baskın kira unsuru barındırması sebebiyle genelde kira akdi temelinde incelenmektedir. Akitte kiralayan, kiracı ve kira bedeli gibi lafızların kullanılması da bu yönelimin temel gerekçeleri arasındadır. Ancak bir işlem hakkında sadece kullanılan lafızlardan hareketle hukuki niteleme yapmak yanıltıcı olabilir. Bu sebeple akitte kullanılan lafızların yanı sıra ilgili işlemin amacına, hedefine, muhtevasına, taraflara yüklenilen haklara ve sorumluluklara da bakmak gerekir.
Kiracının belli bir bedel karşılığı malın kullanma ve yararlanma hakkına sahip olması yönüyle finansal kiralama adi kira ile benzeşmektedir. Ancak finansal kiralama sıradan bir kullanımın devrini amaçlayan bir akit değildir. Finansal kiralamada asıl amaç kiracıya finansman sağlanması olup bu yöntemle finansman sağlama sürecinde yapılan masrafların kiracıdan tahsil edilmesi yönüyle sermayenin kullandırılmasına hizmet etmektedir. Kira süresinin malın ekonomik ömrünün yüzde sekseninden daha fazlasını kapsaması da bu amaca yöneliktir. İhtiyaç duyulan malın bulunması, niteliklerinin ve fiyatının belirlenmesi, teslim alınması gibi işlemler vekil sıfatıyla kiracı tarafından yürütülmektedir. Mal doğrudan kiracıya teslim edilmekte ve herhangi bir şekilde finansal kiralama şirketinin “fiili etki alanına” girmemektedir. Bu süreçte mala ait her türlü risk ve menfaat kiracıya ait olmaktadır. Finansman sağlama sürecinde yapılan masrafları teminat altına almak üzere kiralananın mülkiyeti belirli bir süre kiralayanda kalmaktadır. Akdin feshedilmesi hâlinde malın kiralayana iade edilmesine rağmen kiracının geri kalan taksitleri ödemekle yükümlü tutulmasının sebebi de kullandırılan sermayenin tahsilini sağlamaktır. Nitekim kiracının temerrüdü hâlinde kira konusu mal kiracıdan alınarak piyasada satılmakta ve başta kira bedeli olarak belirlenen ücret tahsil edildikten sonra kalanı kiracıya (alıcıya) iade edilmektedir. Hâlbuki kira akdinde böyle bir uygulama söz konusu olmamaktadır.
Finansal kiralamayı adi kiradan ayıran diğer bir husus ise kiracının kasıt, kusur ve ihmali olmaksızın meydana gelen her türlü zarardan sorumlu olmasıdır. Finansal kiralama şirketi kiralanan malın kiracıya teslim edilmemesi veya zamanında teslim edilmemesi, teslim edilen malın belirlenen standartlarda olmaması, malın ayıplı çıkması ya da üçüncü tarafların mal üzerinde hak iddia etmeleri durumunda herhangi bir sorumluluk üstlenmemektedir. Üstelik kiralananın aslına yönelik bakım-onarım, vergi ve sigorta gibi masrafları da kiracıya aittir. Hâlbuki kira akdinde kiracı sadece kasıt, kusur ve ihmali olduğu durumlarda zararlardan sorumlu olup yed-i emin konumundadır. Kiralananın kira süresi boyunca kullanıma elverişli bir şekilde bulundurulması ve buna yönelik masraflar ise kiralayanın sorumluluğundadır. Kiralanana ait tüm risklerin kiracıya ait olması karşısında kiralayanın adeta hiç bir risk üstlenmeksizin kazanç sağlaması, her şart ve durumda ücretin garanti olması gibi hususlar düşünüldüğünde kira akdinden uzaklaşılmakta ve finansman unsuru ön plana çıkmaktadır.
Finansal kiralamanın kira akdinden farkı olarak ödenen taksitlerin emsal ücretten yüksek olmasına bakıldığında ise kanaatimizce buradaki asıl mesele bizatihi miktarın yüksekliği değildir. Çünkü adi kirada da taraflar emsal ücret üzere anlaşmak zorunda olmayıp diledikleri bedel üzerine anlaşma yapma hakkına sahiptir. Buradaki asıl ayırt edici nokta finansal kiralama bedelinin malın tedarik edilmesi için harcanan miktarın, amortisman bedelinin ve kiralayanın kârının hesaplanarak belirlenmesidir.
Finansal kiralamanın kira akdi temelinde ele alınması hâlinde fıkhi açıdan teorik izahının nasıl yapılacağı konusunda da farklı problemler ortaya çıkmaktadır. Görebildiğimiz kadarıyla kira süresi sonunda mülkiyetin kiracıya devrinin nasıl izah edileceği meselesi bu problemli sürecin temelini teşkil etmektedir. Genelde mülkiyetin devri hibe veya satış akdi ile izah edilmektedir. Ancak bu durumda “kira akdi içinde şart koşulan veya vaat edilen ikinci bir akitten hareketle” öncelikli olarak safkateyn yasağı gündeme gelmektedir. Mülkiyetin satış veya hibe şartı ya da satış veya hibe vaadi ile devredilmesi durumlarında ivazlı bir akit olan kira ile teberrû akdi olan hibenin bir akit içerisinde birleştirilip birleştirilemeyeceği, şarta bağlı hibenin mümkün olup olmadığı, vaadin bağlayıcı sayılıp sayılamayacağı, iki ivazlı akit olan kira ve satışın bir akit içerisinde birleştirilip birleştirilemeyeceği, mülkiyetin devrini gerektiren akitlerin şarta bağlanıp bağlanamaması, ödenecek semenin sembolik veya hakiki olması gibi sorunlarla karşı karşıya kalınmaktadır.
Öte yandan bakım, onarım, sigorta, vergi, telef ve hasar sorumluluğunun kiracıya şart koşulup koşulamayacağı tartışmaları gündeme gelmekte ve bunun çözümü üzerine farklı formüller geliştirilmektedir. Şart koşulması hâlinde kiracının vekil sıfatıyla bu işlemleri yapacağı ve harcamaların da kira ücretinden sayılacağı tasavvur edilmektedir. Ancak kiracı tarafından yapılacak masrafların miktarı henüz akdin başında iken belirsizdir. Malum olmayan bedel taraflarca belirlenmiş malum ücrete eklendiğinde ücretin meçhul hâle gelmesiyle akit fasit olacaktır. Bu defa fesadın ortadan kaldırılmasına yönelik çıkış yolları aranacaktır. Hâlbuki finansal kiralama işlemine bakıldığında kiracının bu konuda vekil tayin edilmesi veya yukarıda sayılan sorumlulukların kiracıya şart koşulması söz konusu olmamakta, kiracı bizzat akdin başından itibaren bu sorumluluklarla yükümlü tutulmaktadır. Zira kiracıya şart koşulduğu varsayıldığında, bu sorumlulukların normalde kiralayana ait olduğu anlamına gelecektir ki bu durum gerçeklikle bağdaşmamaktadır. Netice itibariyle finansal kiralamanın kira akdi olarak nitelenmesiyle başlayan süreç önü alınamayan birçok problemi ortaya çıkarmakta ve her defasında tashihe yönelik farklı tasavvurlar geliştirilerek akdin gerçekliğinden uzaklaşılmaktadır. Bayındır ve Samar da bu tür tasavvurları “formalite” ve “şeklî” olması bakımından tenkit etmekte ve finansal kiralama işlemini “tashih” çabalarının bir ürünü olarak değerlendirmektedir.
Finansal kiralamayı karma veya kendine özgü yeni bir akit olarak niteleyen görüşlere bakıldığında ise fıkıh kaynaklarında yer almaması ve mevcut akit tiplerini tam olarak yansıtmaması yönüyle onlara ait hükümlerin finansal kiralamaya tam olarak uygulanamayacağı noktasında benzerlik taşımaktadır. Ayrıca karma ve kendine özgü akitler her ne kadar tanımları itibariyle farklılaşsalar da bir akdin hukuk düzeni tarafından öngörülen ve hukuk düzenine yabancı birtakım unsurları taşımaları hâlinde kesişebilmektedirler. Bu durumda ilgili işlem, hem karma hem de kendine özgü akit özelliği göstermektedir.
Karma akdin oluşumu açısından bakıldığında hukuk doktrininde iki farklı görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilkine göre bir akdin karma olarak nitelenebilmesi için her bir unsurunun hukuk düzeninin öngördüğü akit tiplerine uygun olması gerekmekte iken ikincisine göre akdin unsurlarının her birinin hukuk düzeninin öngördüğü akit tiplerine birebir uygun olması gerekli değildir. Bu görüşlerin ilkine göre finansal kiralamaya hukuk düzenine yabancı unsurları da yapısında bulundurması sebebiyle karma akit denilemeyecektir. İkincisine göre ise finansal kiralama işlemi karma bir akit olarak nitelenebilecektir. Bizim de tercihimiz bir akdin karma akit kabul edilebilmesi için akdin unsurlarının en azından bir kısmının hukuk düzeninin öngördüğü akit tiplerine ait olması gerektiği yönündedir. Şu durumda finansal kiralama akdinin karma bir akit olduğu söylenebilir.
Finansal kiralamayı kendine özgü bir akit olarak niteleyen görüşlere bakıldığında ise tespit edebildiğimiz kadarıyla karma akit nitelemesinden farklılaşmayı gerektiren belirgin bir gerekçeleri bulunmamaktadır. Sadece finansal kiralamanın fıkıh kaynaklarında yer almaması, mevcut akit tiplerini tam olarak yansıtmaması ve bunlara ait hükümlerin tam olarak uygulanamaması gibi gerekçeler sunmuşlardır. Fakat bu gerekçeler karma akit nitelemesi yapmanın önünde engel teşkil etmemektedir. Farklı tanımlara sahip olsalar da birbirleri ile kesiştikleri noktalar dikkate alındığında kendine özgü bir akit nitelemesi yapanların bu kanaate keskin bir teknik ayrımı kastederek değil az önce ifade ettiğimiz benzer gerekçelerden hareketle ulaşmış olmaları muhtemeldir. Zira bu kanaati benimseyenlerce finansal kiralamanın hukuk düzeni tarafından öngörülen akit tiplerini tam olarak yansıtmadığı ileri sürülürken bu akit tiplerine ait hiçbir unsuru içermediği şeklinde bir iddia söz konusu edilmemektedir. Dolayısıyla finansal kiralamayı karma veya kendine özgü bir akit olarak niteleyenlerin gerekçeleri ve karma akdin oluşumuna dair yukarıdaki tercihimiz dikkate alındığında iki nitelemenin önemli ölçüde birbirine yaklaştığını söyleyebiliriz.
Finansal kiralamanın hukuki niteliğinin tespiti kadar bu tür akitlere hangi hükümlerin tatbik edileceği meselesi de önem arz etmektedir. Nitekim bu mesele öteden beri modern hukuk doktrininde bir yöntem problemi olarak karşımıza çıkmaktadır. İslam hukuku alanında yapılan çalışmalarda genel olarak bu tür akitlerin İslam hukukunun genel prensipleri çerçevesinde ele alınması gerektiği ve hükmünün bu şekilde ortaya konulabileceği üzerinde durulmaktadır. Bu yaklaşım fetva yönüyle anlaşılabilir olmakla birlikte görebildiğimiz kadarıyla pratik alanda özel hukuk kurallarının bu akitlere ne ölçüde uygulanacağı ve aralarında nasıl bir ilişki kurulacağına dair teorik herhangi bir öneri bulunmamaktadır. Borçlar hukukuna dair genel kuralların isimli-isimsiz fark etmeksizin tüm akit türlerine uygulanacağı muhakkaktır. Burada esas mesele özel hükümlerin karma akitlere nasıl ve hangi ölçüde uygulanacağına ilişkindir. Modern hukuk doktrininde bu konuya ilişkin farklı teoriler geliştirilmiş ve en uygun yöntem tespit edilmeye çalışılmıştır. Fakat uygulamaya bakıldığında bu tür akitlerde atipik unsurlara ilişkin özel düzenlemeler yapılarak doğrudan akitte belirlenen hükümlerin uygulanması sağlanmıştır.
Kendine özgü akitler açısından ise hakkında herhangi bir hukuki düzenleme olmaması yönüyle karma akitlere ilişkin yöntem problemi burada söz konusu değildir. Çünkü kendine özgü akitlere özel hükümlerin uygulanamayacağı düşünülmektedir. Bu akitlerde ise karma akitlerden farklı olarak tipik akitlere ilişkin hükümlerden bağımsız nasıl bir hukuki değerlendirme yapılacağı ve hangi yöntemin takip edileceği cevaplanması gereken hususlar arasındadır.
Bütün bunlardan anladığımız kadarıyla İslam hukukunun kendi teorik zemininin ve karakteristik özelliklerinin dışında ortaya çıkan finansal kiralama işlemini İslam hukukçuları mevcut akit türleri üzerinden meşru bir zeminde nasıl temellendirip izah edebiliriz sorunsalı çerçevesinde farklı fıkhi tasavvurlar ortaya koymuşlardır. Bu süreçte her ne kadar fıkıh kaynaklarında yer alan benzer akitler üzerinden bir meşruiyet zemini oluşturulmaya çalışılmışsa da finansal kiralama akdinin kendine has amaç, hedef ve fonksiyonları dikkate alındığında bazı hukukçular tarafından tipik akitlerin finansal kiralama işlemini izahta yetersiz kaldığı düşüncesi benimsenmiştir. Ayrıca yeni bir akit nitelemesinin; mevcut akit türlerinin finansal kiralamayı izahta yetersiz kalması, amaç, hedef, işlev vb. açılardan aralarında farklılıklar bulunması ve birden fazla akde ait unsurları yapısında barındırması gibi gerekçelerle yapıldığı anlaşılmakta ise de bu niteleme finansal kiralamanın mevcut akitlerle hiçbir ilişkisi olmadığı anlamına gelmemektedir. Modern hukuk doktrininde finansal kiralamaya uygulanacak hükümlerin belirlenmesi sürecinde tipik akitlerle irtibatının kurulmasına yönelik yöntem tartışmalarının olması da bunu göstermektedir.
Biz de finansal kiralama akdi özelinde bu tür akitlerin birebir fıkıh kaynaklarında yer alan akit türleri üzerinden temellendirilmesi ve doğrudan bu akitlere ait hükümlerin uygulanmasını isabetli bir yaklaşım olarak görmüyoruz. Böyle bir yöntem takip edildiği takdirde taraf iradelerin ve ilgili akitle hedeflenen maslahatların yok sayılacağını düşünüyoruz. Zaten taraflar doğrudan taksitli satış, satış vaadi içeren kira veya hibe vaadi içeren kira gibi akitler yapmayı arzu etseler bunun önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla tipik akitler yapmak yerine onlara ait bazı unsurlarla kendine özgü unsurları hukukun öngörmediği bir biçimde bir araya getirmek suretiyle farklı bir akit kurgulayarak daha başka hedeflere ulaşmak istemiş olmalıdırlar. Bu bakış, ilgili akdin mevcut hâliyle mutlak olarak meşru ve geçerli bir akit kabul edilmesi gerektiği şeklinde anlaşılmamalıdır. Zira sağlıklı bir hukuki değerlendirme yapabilmek için söz konusu akdin olduğu hâliyle anlaşılması ve buna göre yorumlanması önem arz etmektedir.
Netice itibariyle finansal kiralamanın tipik akitlere ait ve kendine özgü bazı unsurları yapısında barındıran karma bir akit olduğu kanaatini benimsiyoruz. Uygulanacak hükümlerin tespiti noktasında ise İslam hukukunun genel prensiplerine ve akitler genel teorisine aykırı olmadığı müddetçe taraflarca akitte belirlenen hükümlerin uygulanmasının ilgili akitle öngörülen hedeflerin gerçekleşmesi bakımından daha doğru olacağı kanaatindeyiz. Fakat taraflarca hükümlerin akit içerisinde detaylı bir şekilde belirlenmesine rağmen ortaya çıkabilecek boşlukların tamamlanması noktasında nasıl bir yol takip edileceği noktasındaki yöntem problemi üzerinde düşünülerek daha özel ve detaylı çalışmalara konu edilmesi gerekmektedir.
Gökhan GÜNAY
Editör Notu: Bu metin makaleden alıntıdır. Makalenin tamamına kaynaktaki bağlantıdan ulaşabilirsiniz.
Kaynak: DergiPark
Görsel Kaynak: LegesAdvokat