Yatırım vekaleti uygulaması, klasik fıkıhta öngörülen vekalet sözleşmesinden bazı yönlerden ayrılması sebebiyle birtakım fıkhi problemler barındırmaktadır. Yatırım vekaletinin fıkhi yönü ile ilgili en önemli problem, banka ile müşteri arasında baştan belli bir miktarın belirlenmesidir. Şekil itibariyle mudarebe akdine benzeyen yatırım vekaletini mudarebeden ayıran temel özellik de budur. Konuyla ilgili görüş beyan eden çağdaş araştırmacılar, belirli bir getiri üzerinde anlaşmayı içeren yatırım vekaleti uygulamasının İslami bankacılık işlemlerini geleneksel bankacılığa çok yaklaştırdığını, hatta iki sistem arasındaki faizsizlik ilkesine dayalı temel farkı kapattığını iddia etmektedirler. Bunun sebebi, sabit getirili işlemin fiili olarak faizli işlemle aynı mahiyette olacağı düşüncesidir. Buna karşılık uygulamayı faydalı bulanlar, vekilin müvekkile verdiği taahhüdün asıl itibariyle vekalet akdini geçersiz kılan taahhütlerden olmadığını dile getirmektedir. Vekalet akdi, belli konularda sınırlamalar getirmenin caiz olduğu akitlerden olup vekilin, ileri sürülen şartlara riayet etmesi gerekir. Ayrıca burada tahmini kâr üzerinden birim hesap değerine bir üst sınır getirilmiş ve katılım bankalarının havuz içerisinde çalışmasına imkân verilmiş olmaktadır. 

Yatırım vekaletiyle ilgili fıkhi problemler, uygulamanın fıkıhtaki genel akit mantalitesine veya vekalet akdinin doğasına aykırı olması sebebiyle ya da faiz yasağıyla ilgili kaidelere mutabakatta sorunlu görünmesi sebebiyle ortaya çıkmaktadır. Bu problemler; yatırım vekaletinin her iki taraf açısından bağlayıcı olması, kâr ile ilgili problemler ile yatırım vekilinin tazmin sorumluluğuna dair problemlerdir. Çalışmanın bu kısmında söz konusu problemler, sırayla ele alınacaktır.

Yatırım Vekaletinde Bağlayıcılık

İslam hukukunda vekalet akdi, ivazlı akitler kapsamında olmadığından taraflar açısından bağlayıcı değildir ve iki taraf da istedikleri zaman akdi sonlandırabilmektedir. Bununla birlikte Maliki mezhebinde ücretli vekalet, hizmet akdi niteliğinde görülmüş ve vekilin işe başlamasından sonra bağlayıcı kabul edilmiştir. Yatırım vekaleti işleminin, klasik fıkıhtan bağlayıcılık noktasında ayrıldığı görülmektedir. AAOIFI’nin konuyla ilgili kararına göre, yatırım vekaleti her iki taraf açısından da bağlayıcıdır. Bununla birlikte, akitte taraflardan herhangi birine belirli durumlarda fesih yetkisi veren bir şart ileri sürülebilir. AAOIFI’de bağlayıcılığın dayanağı olarak, işlemin belirli bir süreyle sınırlı olarak yapılması hususu gösterilmiştir. Uygulamada yatırım vekaleti sözleşmesinin, belirli riskleri minimize etmek için bağlayıcı olarak kurulduğu görülmektedir.

İşlemin bağlayıcılık noktasında klasik fıkıhtan ayrılmasının birtakım nedenleri olduğu açıktır. Öncelikle söz konusu kararın alınma sebebinin, işlemleri tarafların cayma riskinden korumak olduğu anlaşılmaktadır. Buna ilave olarak tarafların, gelecek hakkında öngörülebilir tahminlerde bulunma isteğinin de bu noktada etkili olduğu görülmektedir. Bu karar, klasik fıkıhta bedelsiz olan ve yardımlaşma tarafı öne çıkan vekalet akdinin günümüzde arka planda farklı bir zihnî çerçevede değerlendirildiğini göstermektedir.

Yatırım Vekaletinde Kâr

İslam hukukunda kural olarak vekaletten elde edilecek kârın tamamı müvekkile aittir. Burada taraflar arasında bir ortaklık ilişkisi bulunmadığından, vekil konum itibariyle sadece aracıdır. Yatırım vekaleti uygulamasında ise tahmini kârın üzerinde elde edilen getirinin vekile bir prim (ödül) olarak verilmesinin caiz olduğu karara bağlanmıştır. Bu durumda prim olarak verilen miktar, vekilin ücretine ek bir gelir olur. Bu hükmün dayanağı, söz konusu işlemin belli bir şartın gerçekleşmesine bağlı bağışlama (hibe) niteliğinde olmasıdır. İşlemin bu şekilde yapılacağına dair bir zorunluluk görünmemekle birlikte, uygulamada beklenen kârın üzerindeki miktarın bankada bırakıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca vekile kârdan prim verilebilmesi için kural olarak müvekkilin rızası gereklidir. Yatırım vekaletinde, müşteriler vekile verilecek primin niteliği hususunda her zaman net bir bilgiye sahip olamayabilir.

Yatırım vekaletinde kâr ile ilgili önemli olan diğer bir husus ise vekil sıfatıyla bankanın, müvekkilin onay vermesi durumunda kâr dengeleme ihtiyat fonu oluşturabilmesidir. Bu fonun işlevi, ortalama kâr oranının sürdürülmesine yardımcı olmaktır. Ayrıca yatırım faaliyetinin tasfiyesi halinde, vekâlet ücreti ve ihtiyat fonu için kesinti yapılan döneme ait prim dışında fondaki varlıkların tamamının müvekkile ait olduğu kabul edilmiştir. İhtiyat fonu uygulaması, müvekkilin hakkı ihlal edilmediği sürece fıkhi açıdan bir problem barındırmamaktadır. Bununla beraber, ihtiyat fonunun kullanım amacına dikkat etmek gerekir.

Yatırım Vekaletinde Tazmin Sorumluluğu

Yatırım vekaletinde tazmin sorumluluğu konusu, danışma kurulları nezdinde sıklıkla gündeme gelen önemli meselelerden biridir. Zira bu mesele, tarafların riski üstlenmesinde belirleyici olduğundan yapılan işlemin faizli işlem mesabesinde olup olmadığına karar vermede kilit rol oynamaktadır. Klasik fıkıh eserlerinde tazmin sorumluluğu ile ilgili verilen hüküm; vekilin, faaliyetleri esnasında kasıt ve kusuru bulunmadığı sürece tazminle sorumlu tutulamayacağı yönündedir. Bununla beraber, katılım bankalarında uygulanan yatırım vekaletinde vekilin tazmin sorumluluğu meselesi bu teorik çerçeveden ayrılmakta ve vekil olarak bankanın müşterisine ödeyeceği tahmini kâr göz önüne alınarak değerlendirilmektedir.

Yatırım vekaletinde banka, belirlenen tahmini kâr oranını müşteriye bildirir. Taraflar arasında vekalet sözleşmesi, bu tahmini kâr oranı üzerinden yapılır. Sözleşmede belirlenen bu oranın, vekil konumundaki bankaya her durumda tazmin sorumluluğu yükleyen bağlayıcı bir taahhüt niteliğinde olması ile banka açısından bağlayıcı olmayan bir ön bilgilendirme niteliğinde olması arasında fıkhi açıdan önemli bazı farklar bulunmaktadır. Burada her iki durum, uygulama ve bunun fıkha yansıyan neticeleri açısından değerlendirilecektir.

Tahmini kârın tazmin sorumluluğu gerektiren bağlayıcı bir taahhüt niteliğinde olması durumunda vekil, yatırımların belli faaliyetlerde değerlendirileceğine ve bu faaliyetlerden belli bir oranda (örneğin %10) kâr elde edileceğine dair müvekkiline karşı yükümlü olur. Daha fazla kâr edilmesi durumunda belirlenen oranın üzerindeki miktar, vekile prim olarak bırakılır. Anlaşılan oranın altında kâr edilmesi durumunda ise vekil, müvekkile karşı kusurlu davranmış kabul edilir ve eksik kalan miktarı tazminle sorumlu olur. Bu taahhüdün getirilmesinin temel nedeni, konvansiyonel bankaların mevduat sahiplerine belirli bir faiz oranında getiri sağlamasına benzer şekilde, katılım bankalarının müşteri tarafından elde edilecek getiriyi sabitleme isteğidir.

Sözleşmeye bu nitelikte bir taahhüt eklemek fıkhen caiz değildir. Çünkü böyle bir işlem, vekil konumundaki bankaya elindeki malların emanet hükmünde olmasını engelleyecek ek bir sorumluluk yüklemektedir. İslam hukukunda ise yalnızca müvekkilin getirdiği şartlara yahut toplum örfüne aykırı davranışı veya malın zayi olmasında kasıt, kusur, ihmalinin bulunması hallerinde vekilin zararı tazmin sorumluluğu bulunmaktadır. Bu bağlamda örneğin, satıma vekalette müvekkil vekilini, malı belli bir miktardan aşağı satmamakla yükümlü tutabilir. Vekil bu kayda bağlı kalmak durumundadır. Ancak yatırım vekaletinde genel itibariyle katılım bankasına mutlak vekaletle yetki verilmektedir. Netice itibariyle vekil konumundaki banka, yatırımda belirli araçların kullanılması şeklinde bir kayıtla sınırlandırılmayıp yatırım konusunda mutlak olarak yetkilendirilmiş ise, sözleşmede herhangi bir ek sorumluluğu re’sen üstlenmesi caiz değildir. İşlem mukayyed vekalet olarak değerlendirildiğinde ise belli oranda getiri sağlama kaydının vekil olan banka tarafından getirildiği görülmektedir. İşlem mukayyed vekalet sayılsa bile, ilgili kaydın vekilin kendisinden gelmesi hasebiyle problem barındırmaktadır.

Kâr ve zarar ihtimali bulunan ticaret faaliyetinden sabit bir getiri garanti etmek, işin asıl sahibi olan müvekkile riskin yansıtılmaması anlamına gelmektedir. Bu durumda müvekkil, ticaretin riskini kendi açısından sıfırlamış olmaktadır. Vekil ise esasında doğası itibariyle riskli bir faaliyet olan ticarette riski üstlenerek vazifesi dahilinde olmayan bir sorumluluğu üzerine almış olmaktadır. Akdin gereklerinden olmayan bu tür taahhütlerin –zımnen de olsa– kabul edilmesi, ancak katılım bankalarının geleneksel bankacılık çizgisini takip etmek istemesiyle açıklanabilir. Bu durum, katılım bankalarını gerçekte sahip oldukları hüviyetlerini kaybetmeye mahkûm edebilir. AAOIFI’nin konuyla ilgili kararına göre, yatırım vekaletinde müvekkilin tahmini kârdan daha düşük miktarda kâr getirecek işlemlerin yapılmaması şeklinde koştuğu şart muteberdir.

Tahmini kârın, tazmin yükümlülüğü gerektirmeyen bir ön bilgilendirme niteliğinde olmasında fıkhi açıdan herhangi bir mahzur yoktur. Nitekim bu işlemde bankanın tahminen elde edeceği kâr miktarını müşteriye bildirmesinin herhangi bir bağlayıcılığı yoktur. Konu ile ilgili dikkat edilmesi gereken önemli noktalardan biri de şudur: Kârın tazminine yönelik herhangi bir taahhüt bulunmaması durumunda bile, söz konusu tazminin örf haline gelmemiş olması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle müşterilerin, tahmini kâr miktarını vade sonunda kesin olarak teslim alacaklarına dair bir beklenti veya inançlarının bulunmaması gerekir. Nitekim İslam hukuku açısından, toplumda teamül haline gelmiş bir husus sözleşmede açıkça belirtilmese bile şart koşulmuş sayılır. Bu durumda da teoride bağlayıcı olmayan bir durum, örf sebebiyle gerekli ve bağlayıcı bir niteliğe bürünür. Taraflardan birine – yatırım vekaleti hususunda müşteriye – ek fayda sağlayan bir gerekliliğe itibar etmek, sözleşmeyi fıkhi açıdan geçersiz kılar. Netice itibariyle katılım bankalarının, toplumda ve müşteriler nezdinde tahmini kâr ile ilgili bir beklentinin oluşup oluşmadığı noktasında da dikkatli olmaları gerekmektedir. Böyle bir teamülün oluşması halinde, işlemleri revize etmeli yahut tamamen durdurmalıdırlar.

Kaynak: Dergi Park