1. Fıkhi Değerlendirme
1.1. KGF’nin Hukuki Niteliği
Hukuk sistemlerinde akitler çeşitli açılardan sınıflandırmalara tabi tutulmaktadırlar (Önen, 1990). Aynı durum İslam hukukunda da görülmektedir (Çeker, 2006). Bunlardan biri de akitlerin kurulma gayelerine göre sınıflandırılmalarıdır. Buna göre bir akit; temlik akitleri (satım akdi gibi), ortaklık akitleri, teminat akitleri, temsil akitleri veya koruma akitlerinden herhangi birinin kapsamına girmektedir (Kahraman, 2008). Konumuz olan kefalet ve garanti akitleri bu açıdan “teminat akitleri” sınıfına dâhil olmaktadırlar.

Fıkıhta teminat sözleşmelerinin kaynağı olarak kabul edilen kefalet, alacaklıya sağladığı teminatın niteliği bakımından şahsa kefalet ve mala kefalet olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır. Mala kefalet de kendi içinde borca (deyn) kefalet ve ayna kefalet olmak üzere ikiye ayrılmaktadır (Zeylaî, 1313). 7 Buna göre konumuz olan kefalet ve garanti akitleri, mala kefaletin alt kısmı olan borca kefalet kısmına girmektedirler. Mer’i hukukta ise teminat sözleşmeleri, ayni teminat sözleşmeleri ve şahsi teminat sözleşmeleri şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Buna göre kefalet ve garanti akitleri şahsi teminatlar kapsamına girmektedirler (Arslan, 2020). Öte yandan fıkıhta “şahıs” ifadesi ile mer’i hukuktaki “şahıs” ifadesinin aynı anlamda kullanılmadığı görülmektedir. Fıkıhta şahsa kefaletle kast edilen, kefil olunan şahsı getirmek iken mer’i hukukta şahsa ait borç kast edilmektedir.

KGF’nin isminde “garanti” ifadesi yer almakta ve bu durum ilk etapta işlemin garanti akdi kapsamına girdiği izlenimini vermektedir. Konuyla ilgili kurumun internet sitesinde yer alan bilgilendirmede birçok yerde “kefalet” ifadesi geçmektedir.8 Bu durumda KGF uygulamalarının hangi akdin kapsamına girdiğini tespit etmek için uygulamanın incelenmesi ve konunun aydınlatılması önem arz etmektedir. Somut bir olayda verilen şahsi teminatın kefalet veya garanti sözleşmelerinden hangisine girdiği konusu önemlidir. Buna göre sözleşmenin geçerlilik şartları ve hukuki sonuçları başta olmak üzere birçok farklılık ortaya çıkacaktır (Canbolat ve Topuz, 2008). Konunun anlaşılabilmesi için öncelikle kısaca kefalet ve garanti akitlerinin tanımlarına ve aralarında fark bulunup bulunmadığına bakılacaktır.

1.1.2. Kefalet
Kefalet sözlükte “bir şeyi bir şeye eklemek, katmak, bitiştirmek” gibi anlamlara gelmektedir (Apaydın, 2002). Fıkhi bir ıstılah olarak ise bir nefsin (şahsın), borcun (deynin) veya malın (aynın) istenmesi (mutalebe) hususunda kefilin zimmetini asılın (borçlunun) zimmetine ilave etmek şeklinde tanımlanmıştır (İbn Âbidîn, 1423/2003). 9 Bu tanım, kefaletin bütün çeşitlerini kapsadığı için tercihe şayan bulunmuştur.

T.B.K. 581. maddede kefalet şöyle tanımlanmaktadır: “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” (Türk Borçlar Kanunu, 2011) Her iki tanıma bakıldığında, kefil alacaklıya karşı borçlu lehine bir sorumluluk almakta ve borcu ödemeyi üstelenmektedir.

1.1.3. Garanti

Garanti sözleşmesi en genel tanımı ile; garanti verenin, garanti alanın girişeceği bir iş veya davranış sonucu karşılaşacağı riskleri üzerine aldığı sözleşmedir. İslam hukukunda “garanti” adı altında isimli bir akit bulunmamaktadır. Ancak isimsiz akitler altında daha sonraya çıkan kendine özgü bir akit türü olup olamayacağı tartışılmış ve garantinin ayrı bir akit olarak kabul edilmesinin mümkün olabileceğini savunanlar olmuştur (Kahraman, 2008). Ancak bu görüşün henüz yaygın olarak kabul edildiği söylenemez. Fakihlerin çoğunluğu teminat akitlerinin tümünü kefalet akdi kapsamında değerlendirmektedir.

Mer’i hukukta da henüz “garanti” isimli bir akit yer almamaktadır. Daha çok Yargıtay içtihatlarında (“Yargıtay Kararı”, 2020) buna değinilmekte ve mahiyetiyle ilgili tartışmalar devam etmektedir. Bu tartışmalar; eski akit türlerinden birinin kapsamına girdiği veya yeni bir akit türü olduğu şeklinde meydana gelmektedir (Arslan, 2020). Garanti sözleşmelerinin, saf ve kefalet benzeri olmak üzere iki farklı türü bulunmaktadır. Saf garanti sözleşmesi; garanti verenin bir borcun konusunu oluşturan edimin yerine getirilmemesi dışında kalan riskleri üstlendiği sözleşmedir. Kefalet benzeri garanti sözleşmesi ise; garanti verenin garanti alanın tarafı olduğu bir borç ilişkisinde asıl borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi veya zamanında ifa etmemesinden dolayı sorumlu olmayı, garanti alan ve asıl borçlu arasındaki temel borç ilişkisinin varlığı, geçerliliği ve takip edilebilirliğinden bağımsız olarak taahhüt ettiği garanti sözleşmesi türüdür (Ulutaş Çelik, 2014). Kefalet ve garanti akitlerinin mukayesesiyle ilgili tartışmalarda kefalet benzeri garanti sözleşmesi ön plandadır (Canbolat ve Topuz, 2008).

1.1.4. Kefalet ve Garanti Arasındaki Farklar

Yukarıda her iki akdin de gaye açısından teminat akitleri grubuna ve bunun da alt türü olan şahsi teminat akitleri kapsamına girdikleri ifade edilmişti. Dolayısıyla hedefledikleri faydalar bakımından kefalet ve garanti akitlerinin aynı oldukları söylenebilir. Bu faydaları genel olarak söyleyecek olursak; alacaklıya güven vermek, borçluya kolaylık sağlamak ve böylece ticari hayatı daha da işler hale getirmektir.

Gaye ve uygulamada bazı noktalarda benzerlikler varsa da aralarında bazı önemli farkların bulunduğu iddia edilmiştir. Tabi bu iddia, genellikle garanti akdinin kendine özgü yeni bir akit olduğunu savunan görüş sahiplerine aittir. Var olduğu iddia edilen farkların bir kısmı şunlardır:

a) Mer’i hukukta kefaletin kanuna dayanıp garantinin dayanmaması temel farklılıklardan biri olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda örneğin kefaletin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin sorumlu olacağı belli bir miktarın gösterilmesine bağlıdır. Garanti sözleşmesi yasada düzenlenmediği için böyle bir durum söz konusu değildir. Dolayısıyla şekle bağlılık konusu mer’i hukuk açısından bir farklılık olarak ileri sürülebilir (Değirmenci, 2011). Ancak İslam hukuku açısından böyle bir fark ileri sürülemez. Zira kefaletin şekle bağlı olarak yapılmasında engel yoksa da sözlü veya yazılı olarak illa bir şekle bağlı olması da zorunlu değildir (Buhûtî, t.y.; Kahraman, 2008; Mevsılî, 1937/1356; Şirbînî, 1994/1415).

b) Literatürde üzerinde en çok durulan temel kıstas, kefaletin asıl borca bağlı fer’i bir borç olduğu, garanti sözleşmesi ile ise asli bir borç yüklenildiğidir (Kahraman, 2008). Kefalet asıl borcun herhangi bir sebepten ortadan kalkmasıyla sona erer. Garanti sözleşmesinde ise asıl borcun ortadan kalkması, mutlaka garanti verenin sorumluluğunu kaldırmaz. Kefil, vadeli ve vadesiz kefalette bazı koşulların yerine getirilmesi halinde kefaletten kurtulur. Garanti sözleşmesinde garanti veren için böyle bir olanak yoktur. Fıkhi açıdan da bakıldığında fer’ilik bir ayırım olarak kabul edilebilir. Fer’iliğin sonucu olarak birtakım hükümlerin meydana geldiği ifade edilmiş olup (Kahraman, 2008) bunlardan bazıları şunlardır: Kefalet akdinin asıl borcun herhangi bir şekilde sona ermesiyle birlikte sona ermesi, asıl borçlu herhangi bir şekilde borcundan kurtulduğunda fer’i borçlu olan kefilin de borcundan kurtulması (Mevsılî, 1937/1356; Mecelle md. 50), kefilin asıl borçludan daha fazla mükellefiyet veya sorumluluk yüklenmemiş olması, kefilin borcunun vadesinin asıl borca bağlı olması (Kâsânî, 1986/1406) ve asıl borcun herhangi bir sebeple geçersiz olduğunun ortaya çıkması halinde ona bağlı olarak kefaletin de geçersiz olması (Haraşî, t.y.). Öte yandan garantinin kefalet akdinden farklı olmadığı, garanti amaçlı akitlerin fıkıhta kefalet kapsamına girdiğini ifade eden fıkıhçılar da bulunmaktadır (Bayındır, 2005). Bu durumda fer’ilik tartışması söz konusu olmamaktadır.

c) Kefil asıl borçluya ait itirazları alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahiptir ve bununla yükümlüdür. Garanti veren için ise böyle bir hak söz konusu değildir. Zira garanti yükümlülüğü asli bir borç doğurmaktadır. Nitekim Yargıtay bu kıstastan hareket ederek teminat mektuplarını garanti sözleşmesi olarak saymıştır.

d) Kefil eda ettiği şey nispetinde, kanundan ötürü alacaklının haklarına halef olur ve böylece borçluya rücu edebilir. Garanti verenin ise rücu hakkı yoktur. Garanti veren kendi borcunu ödemektedir. Öte taraftan fıkhi açıdan rücu konusu tartışmalıdır. Hanefi (Kâsânî, 1987/1406) ve Şâfiîlere (Şîrâzî, 1995/1416) göre kefalet için mutlak bir rücu söz konusu değildir. Kefil, asıl borçludan habersiz olarak kefil olmuşsa bu asıl borçluya dönüş hakkı bulunmamaktadır. Maliki (Desûkî, t.y.) ve Hanbelilere (İbn Kudâme, 1997/1417) göre ise her halükarda rücu hakkı bulunmaktadır.

1.1.5. Değerlendirme

KGF’nin işleyişinde Portföy Garanti Sistemi (PGS), Portföy Limit Sistemi (PLS) ve Doğrudan Kefalet (DK) şeklinde üç farklı işleyiş bulunduğu ifade edilmişti. Kefalet ve garanti sözleşmeleriyle ilgili genel bilgi ve aralarındaki farklar açısından bunların hukuki niteliğini ele aldığımızda iki kısma ayrıldığını görmekteyiz. PGS ve PLS arasında işleyiş açısından tek fark, KGF’nin banka tarafından yapılan mali değerlendirmeye ek bir inceleme yapıp yapmadığı konusudur. Bu durum kefaletin özüne yönelik bir konu olmadığından ikisini de aynı çatı altında değerlendirmek gerekmektedir. Ancak Doğrudan Kefalet farklılık arz etmektedir.

1.1.5.1. Portföy Garanti Sistemi (PGS) ve Portföy Limit Sisteminin (PLS) Hukuki Niteliği

KGF’nin işleyişi kısmında ifade edildiği üzere her iki sistemde de kredi talebinde bulunan işletme teminat için KGF’ye başvurur. Bankanın mali incelemesi sonucunda (PLS’de ek incelemeden sonra) KGF onay verir. Banka krediyi verdiğinde KGF’nin teminatı da başlamış olur.

İşleyişe bakıldığında bunun kefalet olduğu anlaşılmaktadır. Zira KGF bankanın verdiği borca bağlı olarak kefil olmaktadır. Şayet banka mutlak anlamda veya belirlenen süre içerisinde veyahut da belirlenen şartlara uygun olarak vermezse kefalet geçersiz olur. Dolayısıyla hem şekli bir sözleşmedir hem de asıl borca bağlı olarak meydana gelmektedir. Asıl borç bir şekilde sona erdiğinde kefalet de ona bağlı olarak sona ermektedir.

Ancak kefaletin hangi çeşidine girdiği noktasında mer’i hukuk ile İslam hukuku arasında isim açısından bir farklılık olduğu görülmektedir. Daha önce de ifade edildiği üzere kurumun sitesinde “müteselsil kefalet” ifadesi geçmektedir. Müteselsil kefaletin tanımları açısından ise iki hukuk sisteminde farklı tanımlamalar yer almaktadır.

Mer’i hukukta müteselsil kefalet, alacaklının doğrudan doğruya asıl borçluya başvurmaksızın kefil aleyhine takibe geçebilmesidir (Türk Borçlar Kanunu, 2011). Burada da banka belli bir sürenin sonunda borçluyu takibe gerek kalmadan direk olarak KGF’ye başvurup kefalete konu olan kısmı alabilmektedir. Dolayısıyla mer’i hukuk açısından bu tanımlama doğrudur. Ancak fıkıhtaki tanımına bakıldığında müteselsil kefalet kapsamına girmediği görülmektedir. Zira fıkıhtaki müteselsil kefalet, bir borçtan dolayı kefil olan bir kimseye diğer bir şahsın, o şahsa da başka bir şahsın kefil olmasıdır (Kahraman, 2008; Serahsî, t.y.).

KGF’nin işleyişinde verilen kefalet oranlarına bakıldığında iki tür görülmektedir. Öz kaynaklarından sunulan kefaletlerde KGF belli bir oran üstlenmekte, kalan kısım ise bankanın üzerine kalmaktadır. Bu tür kefalet “müşterek kefalet” kapsamına girmektedir. Bu durumda herkes kendi oranınca borcun kefaletini üstlenmektedir. Hazine kaynaklı kefaletlerde ise oran %100’dür. Bu ise normal kefalet kapsamına girmektedir. Banka asıl borçluya müracaat edebileceği gibi KGF’ye de müracaat edebilir.

Seracettin YILDIZ

Editör Notu: Bu metin makaleden alıntıdır. Makalenin tamamını okumak için kaynaktaki bağlantıya tıklayabilirsiniz.

Kaynak: DergiPark

Görsel Kaynak: BRPartners